Dotychczas w praktyce i orzecznictwie KIO wydawało się że panowało jednolite podejście do kwestii tego czy producent sprzętu jest czy też nie podwykonawcą w rozumieniu przepisów Pzp. Orzeczenia wskazywały że zasadniczo producent nie jest podwykonawcą w rozumieniu art 2 pkt 9b Pzp.Z powyższym wiążę się chociażby kwestia obowiązków identyfikacji danych podwykonawców w ofertach a także na poziomie informacji o znanych podwykonawcach w formularzu JEDZ.

Kwestia jednak nie wydaje się być taka oczywista, zwłaszcza w sytuacji gdy poza dostawą sensu stricte przedmiot zamówienia obejmuje świadczenia akcesoryjne typu usługi serwisowe.

W poniższej sprawie Izba uznała że pomimo że zasadniczy przedmiot zamówienia to dostawa sprzętu IT  – dostawa i rozbudowa serwera wraz z oprogramowaniem na potrzeby Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ w Białymstoku – wykonawca który w ofercie zadeklarował że nie przewiduje podwykonawców a jednocześnie dostarczany sprzęt ma być objęty serwisem gwarancyjnym producenta jest podwykonawcą. Finalnie Izba uznała za zasadne odrzucenie takiej oferty a dodatkowo wykluczenie wykonawcy na postawie art 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Warto pamiętać o takim orzeczeniu podczas wypełniania formularza ofertowego. Dokument ten stanowi oświadczenie będące elementem treści oferty – to zaś implikuje skutek w postaci niedopuszczalności stosowania wobec niego art 26 ust 3 Pzp.

Można spotkać się z praktykami Zamawiających którzy mając świadomość powyższego nie wymagają składania przez wykonawców takich deklaracji (nt udziału podwykonawców) na poziomie oferty a uzupełnialnego JEDZ. W tym drugim przypadku jest jednak pewien haczyk otóż formularz JEDZ w Sekcji D mówi tylko o liście znanych podwykonawców (nie o zakresie rzeczowym podzlecenia a takich informacji wymaga art 36b ust 1 Pzp).

Sygn. akt: KIO 2386/16 wyrok z dnia 3 stycznia 2017 r.

Oznacza to koniecznosc wykupienia rozszerzenia gwarancji, co z kolei oznacza
koniecznosc zawarcia umowy – przystepujacy uzył sformułowania „bezposrednia umowa
z producentem” – co pociaga za soba koniecznosc ujecia producenta w ofercie jako
podwykonawcy w czesci dotyczacej rozszerzonego zakresu usług serwisowych.
Przystepujacy w istocie przyznał, ze w przypadku zawarcia „bezposredniej umowy
z producentem” koniecznym byłoby postrzeganie producenta jako podwykonawcy, poniewaz
z brakiem takiej umowy wiazał brak postrzegania producenta jako podwykonawcy (w pismie
z dnia 23 listopada 2016 r.).

Podkreslenia przy tym wymaga odpłatny charakter umowy o podwykonawstwo
zgodnie z z definicja legalna „umowy o podwykonawstwo”, zawartej w art. 2 pkt 17 ustawy Pzp
– jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem sa
w szczególnosci usługi (…) stanowiace czesc zamówienia publicznego, zawarte miedzy
wybranym przez zamawiajacego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca).

Odnoszac sie do stanowiska zamawiajacego z rozprawy, iz do koniecznosci napraw
serwera moze nie dojsc, stad brak obowiazku wskazywania podwykonawcy, to podniesc
nalezy, ze sformułowane przez zamawiajacego wymogi odnosnie serwisu gwarancyjnego
maja zabezpieczac zamawiajacego własnie w przypadkach wystapienia awarii i do takich
przypadków odniesc nalezy, w przypadku serwisu gwarancyjnego, koniecznosc wskazania
zamiaru powierzenia wykonania czesci zamówienia podwykonawcy.

Odnoszac sie z kolei do stanowiska zamawiajacego z rozprawy, iz moze naprawic
maszyne, korzystajac z rekojmi, to podniesc nalezy, ze w interesie zamawiajacego jest
zapewnienie sobie mozliwosci jak najszerszego zabezpieczenia swoich interesów,
a sformułowane przez zamawiajacego wymogi odnosnie serwisu gwarancyjnego dały wyraz
temu, ze chce z gwarancji korzystac.

(…)

Skład orzekajacy Izby stanał na stanowisku, ze w przedmiotowym stanie faktycznym
przyjecie przez przystepujacego, ze standardowy program producenta odpowiada
wskazanym przez zamawiajacego w SIWZ warunkom serwisu gwarancyjnego był wynikiem
braku starannego działania przy analizie porównawczej warunków serwisu gwarancyjnego
producenta i warunków zadanych przez zamawiajacego.
Staranne porównanie tych warunków, zwłaszcza przez profesjonalnego uczestnika
postepowan o udzielenie zamówienia publicznego w szczególnosci na serwery, winno
prowadzic do oczywistego wniosku, iz zaden wykonawca w przedmiotowym postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest w stanie samodzielnie wykonac przedmiotu
zamówienia w zakresie serwisu gwarancyjnego producenta.
Wskazac nalezy, ze zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp „Z postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sie: (…) 17) wykonawce, który w wyniku
lekkomyslnosci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzajace w bład
zamawiajacego, mogace miec istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiajacego
w postepowaniu o udzielenie zamówienia”.
Kwalifikujac brak starannego działania przystepujacego jako niedbalstwa stwierdzic
nalezy, ze w przedmiotowej sprawie spełniła sie przesłanka wykluczenia przystepujacego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
O istotnym wpływie przedstawionych przez przystepujacego zamawiajacemu
informacji w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawcy swiadczy
fakt wyboru oferty przystepujacego jako najkorzystniejszej.