Sporu o wadium w konsorcjum ciąg dalszy tym razem odsłona dotyczy poręczenia wadialnego

Prezes UZP stoi na stanowisku, że wystarczające jest dla skuteczności jego wniesienia aby wadium było wystawiona na rzecz przykładowo lidera konsorcjum. Prezes UZP powołuje się przy tym na stanowisko SO w Krakowie z  z dnia 09.10.2020 r. (Sygnatura akt II Ca 1656/20). UZP dodatkowo odwołuje się do stanowiska Sądu Najwyższego zaprezentowanego w wyroku z dnia 15.02.2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) z którego ma wynikać, że dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia kwestia istnienia po stronie konsorcjanta, który wniósł wadium, umocowania do reprezentowania konsorcjum i zawarcia umowy poręczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła jednak w niedawnej uchwale, że konieczne staje się aby dokument poręczenia (wystawiony przez podmiot z ustawy o PARP) wymieniał wszystkich konsorcjantów.

Izba podkreśliła w uchwale (Sygn. akt: KIO/KD 6/21 z dnia 11 marca 2021 r.), że:

Wskazania wymaga, iż poręczenie jest zabezpieczeniem mającym charakter odmienny od gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, o których mowa w przywoływanym przez Prezesa Urzędu i Zamawiającego wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17), bowiem ma charakter akcesoryjny w stosunku do wierzytelności, którą zabezpiecza, podczas gdy gwarancja ma samodzielny i nieakcesoryjny charakter, którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Ponadto w ocenie Izby wyrok ten nie przesądził zasady, że można wystawić gwarancję wadialną tylko i wyłącznie na jednego z członków konsorcjum, lecz wskazał m.in., że decyduje treść gwarancji wystawionej w określonych okolicznościach, która może być ukształtowana różnie

W ocenie Izby w umowie poręczenia m.in., dla uniknięcia podnoszenia zarzutu przekroczenia granic swobody umów, czy nadużycia prawa, następuje określenie w sposób wiążący świadczenia dłużnika, w tym oznaczenie poręczanego długu, co wiąże się z możliwością oceny poziomu ryzyka, jakie podejmuje poręczyciel. W tym zakresie istotne znaczenie ma zindywidualizowanie osoby dłużnika oraz zakresu poręczenia w aspekcie przedmiotowym i czasowym. Poręczenie za osobę lub okoliczności nieznane w chwili zawarcia umowy wiązałoby się bowiem m.in. z brakiem możliwości oceny ryzyka przez poręczyciela, dlatego, jeżeli poręczyciel miałby przyjąć na siebie ryzyko związane z brakiem zindywidualizowania dłużnika w dacie zawarcia umowy, to powinno to wynikać z umowy.

Z treści poręczenia nie wynikało, aby poręczający zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów Wykonawcy wskazanego w umowie poręczenia. Nie ma żadnego nawiązania do działań i zaniechań ewentualnego uczestnika konsorcjum ani jakiejkolwiek wzmianki, że Poręczający swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania kogokolwiek innego, niż wskazany w umowie podmiot.

Prawidłowość poręczenia, nieobejmującego wszystkich członków konsorcjum, nie może być również wywodzona z faktu, że poręczenie obejmuje zobowiązanie do nieodwołalnej, bezwarunkowej, bez protestu wypłaty wskazanej kwoty. Nie oznacza to bowiem, że Poręczający ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania innego podmiotu, niż wskazany w treści poręczenia. W związku z tym istnieje ryzyko uchylenia się poręczyciela od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią poręczenia (art. 3531 k.c.) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z umowy poręczenia w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią tej umowy dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej umowy.

W konsekwencji Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty konsorcjum była prawidłowa.