1.Przedmiotowe kryteria oceny.

Zamawiający w poszukiwaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert próbują różnych pomysłów od klasycznej triady kryteriów – cena/termin dostaw/okres gwarancji, która faktycznie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania po pomysły w rodzaju wysokość kar umownych czy też bardzo popularne dotyczące doświadczenia personelu kluczowego.

Jakościowe kryteria oceny ofert winny być podstawowym pozacenowym kryterium oceny ofert jako bezpośrednio odnoszące się do przedmiotu zamówienia, jego parametrów technicznych, funkcjonalnych itp.

2. Kryteria dla tonerów związane z ich właściwościami a nie ich producentem 

Poniższy przykład niedawnej uchwały KIO od wyników kontroli Prezesa UZP dowodzi, że za niedozwolone należy uznać takie kryteria które referują w istocie nie do jakości czy parametrów tonerów ale do ich producenta.

W przetargu na dostawę fabrycznie nowych materiałów eksploatacyjnych do drukujących urządzeń komputerowych zamawiający określił następujące kryteria oceny:

      1. Cena dostawy – 30 %;
      2. Jakość materiałów eksploatacyjnych – 70 %.

Zamawiający zaznaczył, że każdemu zaoferowanemu przez wykonawcę rodzajowi materiału eksploatacyjnego, który jest rekomendowany przez producenta urządzenia, zostanie przyznana odpowiednia ilość punktów zgodnie z punktacją zamieszoną w tabeli, natomiast każdemu zaoferowanemu przez wykonawcę rodzajowi materiału eksploatacyjnego, który jest równoważny rekomendowanemu przez producenta urządzenia, zostanie przyznane „0” punktów.

Przy takim rozkładzie wag kryteriów nie dziwi, że żaden z wykonawców nie zaproponował produktów równoważnych.

3. Obrona kryteriów przez Zamawiającego.

Zamawiający argumentując w trakcie kontroli wskazywał, że:

Zamawiający zastosował tożsame (takie same) kryteria oceny ofert na dostawę fabrycznie nowych materiałów eksploatacyjnych do drukujących urządzeń komputerowych odnoszące się w szczególności do jakości przedmiotu zamówienia już w kilku przeprowadzonych postępowaniach, w których składanych było znacznie więcej ofert – w tym również Firmy X co zaprzecza tezie, że Zamawiający poprzez zastosowane kryteria oceny ofert utrudnia uczciwą konkurencję. Stosowanie materiałów eksploatacyjnych innych niż rekomendowane przez producenta urządzeń drukujących w ubiegłych latach przyczyniło się do zwiększonej częstotliwości awarii drukujących urządzeń komputerowych. Powodowało to przerwy w pracy tych urządzeń oraz dodatkowe wydatki budżetowe na usuwanie awarii oraz co gorsze utratę gwarancji. Zamawiający był zatem uprawniony do takiego sformułowania kryteriów oceny ofert w zakresie jakości aby sprzyjać otrzymaniu produktu w pełni kompatybilnego z posiadanymi urządzeniami (…).

4. Stanowisko UZP.

Prezes Urzędu podkreślił, że kryterium pozacenowe „Jakość materiałów eksploatacyjnych” posiada wagę 70%, co czyni je kluczowym kryterium w ramach oceny ofert, mogącym mieć decydujący wpływ na wynik postępowania. Stwierdził, że biorąc pod uwagę zastrzeżenie, że każdemu zaoferowanemu przez wykonawcę rodzajowi materiału eksploatacyjnego, który jest równoważny rekomendowanemu przez producenta urządzenia, zostanie przyznane „0” punktów, oferta zawierająca w części lub w całości produkty nie stanowiące produktów rekomendowanych przez producenta urządzeń, nawet przy zastosowaniu znacznie niższych cen, nie miałaby jednak szans na wybór jako oferta najkorzystniejsza. W konsekwencji jedynie w przypadku wykluczenia wszystkich wykonawców, którzy zaoferowali produkty rekomendowane przez producenta urządzeń drukujących lub w przypadku odrzucenia wszystkich ofert takich wykonawców, możliwy byłby wybór oferty wykonawcy, który złożył ofertę zawierającą równoważne materiały eksploatacyjne.

Według UZP Zamawiający zainteresowany zakupem produktów o wymaganej jakości powinien mieć możliwość podejmowania działań mających na celu zapewnienie wymiernych rezultatów w zakresie właściwej eksploatacji, bezawaryjności i żywotności urządzeń oraz odpowiedniego okresu eksploatacji materiałów. Nie ma zatem przeszkód, aby zamawiający, uwzględniając własne potrzeby oraz cel, jakiemu służyć ma przedmiot zamówienia, dokonał jego opisu w taki sposób, który zapewnia dostawy produktów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących o określonych parametrach technicznych dotyczących np. wydajności, okresu eksploatacji, jakości wydruku czy też kompatybilności z innymi urządzeniami, o ile tak przygotowany opis nie będzie ograniczać konkurencji np. wyłącznie do producenta urządzeń drukujących.

Podsumowując Prezes UZP uznał, że Zastosowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Jakość materiałów eksploatacyjnych”, w istocie odnosi się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktu, ale do właściwości podmiotu oferującego konkretną markę produktu, a zatem stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Według Prezesa UZP – w okolicznościach niniejszej sprawy wykazano bowiem w Informacji o wyniku kontroli, że sposób sformułowania kryterium ograniczył możliwość konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami poprzez daleko idącą dyskryminację tańszych produktów, które nie posiadają rekomendacji producenta urządzeń, choć są względem nich równoważne pod względem możliwości zastosowania

 

5. Ocena KIO

KIO z kolei podkreśliła w uchwale że sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje.

Co ciekawe Izba nie podzieliła oceny Prezesa UZP , że kryterium w istocie miało podmiotowy charakter. Zgodnie ze stanowiskiem Izby: kryteria oceny ofert mogą dotyczyć określonych cech dostaw będących przedmiotem zamówienia. Cecha konkretnych produktów objętych przedmiotem zamówienia nie może być uznana za kryterium podmiotowe w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp z tego powodu, że określony krąg wykonawców takich produktów nie oferuje. Gdyby przyjąć taki sposób wnioskowania, należałoby dojść do nieuprawnionego zdaniem Izby wniosku, że niemal każde jakościowe kryterium oceny ofert dotyczy właściwości wykonawcy, w tym znaczeniu, że promuje lub dyskryminuje wykonawców mających w swojej ofercie produkty o określonych cechach, wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w skróconym terminie czy też mających możliwość udzielić wydłużonej gwarancji.

Izba oceniła, że jakkolwiek troska Zamawiającego o uzyskanie zamówienia o najwyższej jakości zasługuje na pełną aprobatę, nie może ona stanowić usprawiedliwienia dla promowania produktów pochodzących od konkretnych producentów. Jakość zamawianych materiałów może i powinna być przez Zamawiającego promowana poprzez ocenę konkretnych cech czy właściwości zamawianych produktów, nie zaś przez wskazanie, że produkty określonego pochodzenia uzyskają dodatkowe punkty, podczas gdy produkty pochodzące od innych producentów takich punktów nie otrzymają, niezależnie od tego, czy faktycznie są produktami gorszej jakości czy niespełniającymi konkretnych oczekiwań. Zgodnym z ustawą wyrazem dążenia do zapewnienia należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc odwołanie się w kryteriach oceny ofert do określonych właściwości materiałów, na których Zamawiającemu zależy, a ewentualny wpływ na awaryjność sprzętu mógłby być brany pod uwagę przy ocenie konkretnych produktów pod kątem spełniania określonych w SIWZ oczekiwań Zamawiającego.

W rozpoznawanej sprawie zakwestionowane kryterium jakościowe sprowadzało się de facto do punktowania produktów określonego pochodzenia (rekomendowanych przez producenta urządzeń). Jednocześnie Zamawiający wprost wskazał, że produktom równoważnym punktów nie przyzna. Przyjmując, że produkty równoważne to produkty o takich samych właściwościach, „tak samo dobre”, należ stwierdzić, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której określony produkt nie mógł uzyskać punktów, nawet jeśli byłby tak samo dobrej jakości. Zatem zakwestionowane kryterium oceny ofert w sposób nieuzasadniony i niedający się uzasadnić dbałością o jakość zamawianych materiałów, prowadziło do promowania materiałów konkretnego pochodzenia, a Zamawiający z góry odmówił punktacji produktom równoważnym, bez badania i oceny, czy posiadają one cechy, na których Zamawiającemu zależy. Takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Tezy z powyższej uchwały mają bardziej uniwersalny charakter i warto je uwzględnić kształtując SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert.

 

Sygn. akt: KIO/KD 16/20 uchwała z dnia 3 kwietnia 2020 r.