Mogłoby się wydawać że po nowelizacji ustawy Pzp z lipca 2016r. nie powinno być wątpliwości, że dokumenty składane przez wykonawców w trybie art. 26 ust 1 Pzp względnie uzupełnianych w trybie art. 26 ust 3 Pzp mogą być zarówno fizycznie wystawione jak i dotyczyć (potwierdzać brak podstaw wykluczenia) na dzień ich złożenia – jak mówi wprost przepis – być aktualne na dzień ich złożenia.

 

Jednak orzecznictwo KIO w tym zakresie nie było jak dotąd jednolite (zwłaszcza w aspekcie KRK) a sam UZP w tym zakresie nie zajmował wprost stanowiska. Podobnie zachowywali się zamawiający – praktyki instytucji zamawiających nie były i nie są w tym zakresie jednolite.

 

Sprawa stała się przedmiotem interpelacji poselskiej nr 16631 do ministra rozwoju z dnia 23-10-2017.

 

Jak wskazywał poseł:

 

Do mojego biura poselskiego wpłynęły sygnały ze strony podmiotów biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, dotyczące spornych na gruncie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej: P.z.p.)

Jak wynika z przedstawionego mi stanu prawnego, zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających:

  1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
  2. spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
  3. brak podstaw wykluczenia.

Natomiast jak wynika odpowiednio z art. 26 ust. 1 i ust. 2 P.z.p. zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, a w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż odpowiednio 10 dni albo 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p.

Jednocześnie z przepisów P.z.p. nie wynika, aby w aktualnym stanie prawnym dokumenty przedkładane przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego, wystosowane w oparciu o art. 26 ust. 1 lub ust. 2 P.z.p., miały potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia nie później niż w dniu, w którym upływa termin składania ofert (jak to było w poprzednim stanie prawnym na gruncie P.z.p.).

Ponadto z obecnie obowiązujących przepisów wynika, że dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub 2 P.z.p., w postaci:

  1. zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (dalej jako: zaświadczenie ZUS) oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego (dalej jako: zaświadczenie US), muszą być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
  1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego (zwana dalej: informacją KRK), musi być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Wydawać by się mogło, jak to zgodnie zasygnalizowali mi wykonawcy, że wg aktualnego stanu prawnego jako w pełni poprawne należy uznać możliwość przedłożenia zamawiającemu zaświadczenia ZUS, zaświadczenia US oraz informacji KRK wystawionych po upływie terminu składania ofert, o ile zostały one wystawione odpowiednio nie wcześniej niż 3 miesiące (zaświadczenie ZUS i zaświadczenie US) i 6 miesięcy (informacja KRK) przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 marca 2017 r. (sygn. KIO 366/17) wskazała na zupełnie odmienny sposób interpretacji tychże przepisów, mianowicie: „Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania – potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. (…) Rzeczą wykonawcy było zadbanie o to, aby dysponować standardowo wymaganym dokumentem informacji z KRK o niekaralności prokurenta, wystawionego z odpowiednią datą. Procedura uzupełniania dokumentów nie odnosi się do pozyskiwania przez wykonawcę nowych dokumentów wymaganych w przetargu, ale do dołączenia dokumentów, które były w dyspozycji wykonawcy w dacie złożenia ofert, i w oparciu o te dokumenty złożył on oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego ustawowe podstawy wykluczenia, ale jedynie przez przeoczenie nie zostały załączone w zbiorze oferty, skoro zamawiający ustanowił takie warunki w SIWZ”.

(…)Szanowny Panie Premierze!

W imieniu środowiska wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych w oparciu o regulacje P.z.p., proszę o zajęcie stanowiska w sprawie. Powyższe jest w szczególności podyktowane względami pewności prawa i działania przez podmioty będące uczestnikami rynku zamówień publicznych w zaufaniu do racjonalności działań podejmowanych przez ustawodawcę w trakcie tworzenia regulacji dotyczących tegoż rynku.

 

W dniu 20.11 udzielono odpowiedzi na powyższe wątpliwości w następujący sposób:

 

W odniesieniu do pytania dotyczącego ważności dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia uprzejmie informuję, że zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych (PZP) zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, w przypadku zamówienia o wartości powyżej progów UE – w terminie nie krótszym niż 10 dni, a w przypadku zamówienia o wartości niższej niż progi UE – może wezwać w terminie nie krótszym 5 dni, do złożenia ww. dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. W poprzednim stanie prawnym dokumenty musiały być aktualne na dzień złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Obecnie dokumenty wymagane są co do zasady jedynie od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Art. 26 ust. 1 i 2 PZP określa obowiązek składania przez wykonawców dokumentów aktualnych, a więc takich, które odzwierciedlają zgodny z prawdą stan faktyczny. Dokumenty aktualne na dzień złożenia to takie, które potwierdzają sytuację wykonawcy w chwili ich złożenia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 maja 2015 r., sygn. KIO 966/15).

Jednocześnie regulację art. 26 ust. 1 i 2 uzupełniają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podają granicę ważności dokumentów wskazując, że dowodem może być dokument wystawiony m.in. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert lub wniosków (dotyczy informacji z krajowego rejestru sądowego) lub nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub wniosków (dotyczy zaświadczenia właściwego urzędu skarbowego lub właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego). Rozporządzenie wskazuje zatem granicę okresu, w którym dany dokument powinien zostać wystawiony, aby mógł być uznany za dowód wymagany przez zamawiającego. Okres ten obejmuje czas od dnia wystawienia dokumentu nie wcześniejszego niż ww. daty do złożenia tego dokumentu na skutek wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 PZP. Oznacza to, że wykonawca może przedłożyć również dokumenty wystawione po upływie terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu.

Powyższe potwierdza orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 19 grudnia 2016 r. sygn. akt: 2249/16: „W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp. Co nie oznacza wcale, że nie mogą to być dokumenty wystawione po dacie składania ofert. Wręcz przeciwnie. W opisanej sytuacji wykonawca może posługiwać się dokumentami, odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że dokument [musi] pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy”. Za aktualny zatem należy uznać dokument potwierdzający stan faktyczny na dzień złożenia dokumentów w postępowaniu, wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub wniosków (zaświadczenie ZUS, KRUS i US) lub informację z krajowego rejestru sądowego wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert lub wniosków.

 

Podsumowując jak się wydaje kwestia zostaje w ten sposób przesądzona.

Pozostaje wierzyć że także orzecznictwo KIO będzie w tym zakresie jednolite i zgodne z tą interpretacją.