Wadium – tylko przelewem nie w gotówce do kasy? – Kancelaria Zamówień Publicznych Artur Wawryło

Wadium – tylko przelewem nie w gotówce do kasy?

Przepisy Pzp wskazują na dopuszczalne formy wnoszenia przez wykonawców wadium w postępowaniach w formie pieniężnej. Wprost wskazuje na to przepis art. 45 ust 6 pkt 1 ustawy.

Jednocześnie art. 45 ust 7 Pzp precyzuje, że w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu wadium wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Analogicznie w zakresie zwrotu wadium wnoszonego w pieniądzu – zwrot następuje w trybie art. 46 ust4 Pzp na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.

Krajowa Izba Odwoławcza podchodzi dosyć liberalnie do kwestii wnoszenia wadium w gotówce do kasy zamawiającego nie traktując tych przypadków jako podstawy odrzucenia oferty, tak przykładowo:

Sygn. akt KIO 217/17 wyrok z dnia 13 lutego 2017 r.

W orzeczeniu Izba stwierdzając prawidłowość wniesienia wadium w gotówce argumentowała:

Należało jednak zważyć, że art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 584 z późn. zm.) obowiązujący od 1.01.2017 r. przewiduje, że dokonywanie lub przyjmowanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy, w każdym przypadku, gdy: jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej płatności, przekracza równowartość 15 000,00 zł.

Bezspornie ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. 2016, poz. 1988) w art. 63 ust. 1 stanowi, że rozliczenia pieniężne mogą być przeprowadzane za pośrednictwem banków, jeżeli przynajmniej jedna ze stron rozliczenia (dłużnik lub wierzyciel) posiada rachunek bankowy. Rozliczenia pieniężne przeprowadza się gotówkowo lub bezgotówkowo za pomocą papierowych lub informatycznych nośników danych.

Ust. 2. Rozliczenia gotówkowe przeprowadza się czekiem gotówkowym lub przez wpłatę gotówki na rachunek wierzyciela.

Ust. 3. Rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza się w szczególności:

1) poleceniem przelewu;

2) poleceniem zapłaty; (…)

Powyższe stanowi jedynie wymienienie tychże czynności bankowych, bez odniesienia się do ich dopuszczalności.

Z kolei art. 3 ust. 1 ustawy z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. t.j. Dz U. z 2016 r. poz. 1572) uznaje za przekaz pieniężny usługę płatniczą świadczoną bez pośrednictwa rachunku płatniczego prowadzonego dla płatnika. Zgodnie z art. 54 ust. 1 tej ustawy dostawca płatnika jest zobowiązany doprowadzić do uznania rachunku płatniczego odbiorcy kwotą transakcji płatniczej zainicjowanej przez płatnika nie później niż do końca następnego dnia roboczego po otrzymaniu zlecenia.

Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu uważa się kwotę wyznaczonego wadium, która w oznaczonym terminie znajdzie się na rachunku bankowym zamawiającego. Zamawiający potwierdził, że kwota wadium wpłynęła od odwołującego na wskazany przez niego rachunek – przed upływem terminu składania ofert, zatem Izba uznała to za okoliczność bezsporną. Wadium odwołującego obejmowało również termin związania ofertą, skoro miało postać pieniężną i było przechowywane na rachunku zamawiającego.

Wadium ma zabezpieczać następujące sytuacje, w których ustawa Prawo zamówień publicznych, zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 nakazuje zamawiającemu zatrzymanie wadium wraz z odsetkami, tj. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Ponadto, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty jako najkorzystniejszej.

Skoro kwota wadium znalazła się w wyznaczonym terminie na rachunku zamawiającego, i do jego dyspozycji zostały pozostawione środki pieniężne w kwocie 4 118,00 zł – przytoczone wyżej warunki chroniące zamawiającego przed uchyleniem się przez wykonawcę od spełnienia obowiązków ustawowych, które wadium zabezpiecza – zostały spełnione, a interesy zamawiającego pozostawały należycie zagwarantowane – przez co osiągnięty został cel, któremu służy wadium.

Jeżeli nawet nakazane przez ustawodawcę wpłacenie kwoty wadium pieniężnego za pośrednictwem rachunku bankowego, realizuje również inne cele związane z kontrolą obrotu pieniężnego (ma zapobiegać „praniu brudnych pieniędzy”, czy prowadzeniu działalności w tzw. „szarej strefie”), to z pewnością nie dotyczy to tak znikomej kwoty, jak wyznaczone w tym postępowaniu wadium w wysokości 4 118,00 zł.

Sytuację ekonomiczno-finansową wykonawcy zamawiający natomiast weryfikuje w trybie art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy Pzp, w związku z art. 22c ust. 1 tej ustawy, a nie poprzez kwotę wniesionego wadium, która akurat w tym postępowaniu jest nie znacząca. Przy tym zamawiający potwierdził, iż nie kwestionowałby wniesienia wadium zabezpieczającego ofertę odwołującego – przelewem kwoty z rachunku osoby trzeciej. Nawet, zatem gdyby rachunek odwołującego podlegał zajęciu, możliwe byłoby dokonanie wpłaty kwoty przelewem z innego rachunku, niż rachunek odwołującego.

Jak już była mowa wyżej, art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 584 z późn. zm.) dopuszcza dokonywanie płatności gotówkowych związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą gdy jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej płatności, nie przekracza równowartość 15 000,00 zł.

W tych okolicznościach, Izba wzięła pod uwagę, że oferta odwołującego pozostawała zabezpieczona wadium, które jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy zamawiającego. Sposób wniesienia tego wadium nie naruszał żadnego z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego.

Brak wniesienia wadium przelewem, a dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w Banku P.B. S.A. w okolicznościach tej sprawy nie mógł skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z postępowania w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione, lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby przepis ten w odniesieniu do sformułowania „wniesione w sposób nieprawidłowy” – stricte będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych – ubezpieczeniowych i bankowych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń.

Odwołujący wskazał w ofercie numer posiadanego przez siebie rachunku, wyjaśnił również, że dokonując wpłaty na wyznaczony rachunek zamawiającego w banku P.B. S.A., chciał mieć pewność, iż od razu znajdzie się ona na tym koncie, gdyż za datę wniesienia wadium uznaje się moment uznania rachunku zamawiającego.

Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia, że działania zamawiającego podane w powiadomieniu z dnia 26 stycznia 2017 r. nie znajdowały normatywnego wsparcie w przywołanym – jako podstawa tych czynności art. 89 ust. 1 pkt. 7b ustawy Pzp w związku z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, gdyż odrzucenie oferty odwołującego w zaistniałych okolicznościach tej sprawy, byłoby przejawem skrajnego formalizmu.

Podobnie:

Sygn. akt: KIO 743/17 wyrok z dnia 10 maja 2017 r.

(jednak w tym przypadku wykonawca wniósł wadium w pieniądzu na rachunek bankowy zamawiającego, przez wpłatę gotówki w kasie banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego)

Bezsporne między stronami oraz potwierdzone dowodami złożonymi w sprawie, są okoliczności faktyczne, że Odwołujący złożył jako jedyny wykonawca ofertę w postępowaniu oraz okoliczność, że w dniu 03.04.2017 r. o godzinie 10:18:44 dokonał w banku prowadzącym rachunek Zamawiającego wpłaty wadium w wymaganej kwocie 1300 złotych oraz, że nastąpiło to przed terminem składania ofert, który został wyznaczony na dzień 03.04.2017 r. na godzinę 11.00.

Zamawiający ustalał sposób wniesienia wadium w formie pieniężnej przez wykonawcę, na podstawie wydruku, obrazującego operacje przeprowadzone przez Bank, na rachunku wskazanym do wnoszenia wadium zwracając się w tym zakresie z wnioskiem do Wydziału Księgowo – Finansowego swojej jednostki.

Na podstawie tych informacji, o wpłacie gotówkowej, powziął wiadomość, co do sposobu wniesienia wadium w pieniądzu przez Odwołującego.

Bez wątpliwości Izba stwierdziła, że wadium wpłacone przez Odwołującego:

zostało wniesione w dopuszczalnej przepisami art. 45 ust. 6 Pzp, formie pieniężnej,
zostało przekazane przez Bank na właściwy – wskazany rachunek Zamawiającego,
zostało wniesione w terminie wyznaczonym, tj. przed złożeniem oferty,
zostało wniesione w wymaganej kwocie.

Okoliczności powyższe Zamawiający ustalił w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności wskazać należy na ochronną funkcję wadium, zaś przy jej spełnieniu uznać że wadium zostało ustanowione w sposób właściwy i brak jest podstaw do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji przez Zamawiającego. Otóż Zamawiający w niniejszym wypadku, co nie stanowiło kwestii spornej pomiędzy Stronami, dysponował kwotą zabezpieczenia we właściwej wysokości wpłaconą przed terminem składania ofert. Ten fakt, zgodnie z przeważającą linią orzeczniczą, jest uznawany za przesądzający o skuteczności wniesienia wadium.

W ocenie Izby, mając na uwadze argumentację Zamawiającego odnoszącą się do zmiany przepisu przez wprowadzenie przesłanki odrzucenia oferty ujętej w treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp swoją aktualność w pełni zachowuje dotychczasowe orzecznictwo oraz poglądy doktryny w tym zakresie.

Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, że literalna wykładnia treści art. 45 ust. 7 ustawy Pzp przy uwzględnieniu wprowadzonego ostatnią nowelizacją art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nakazuje bezwzględne odrzucenie oferty, jeżeli wadium w pieniądzu zostało wniesione na rachunek bankowy zamawiającego w inny sposób niż przelewem i w tym przypadku brak jest jakichkolwiek podstaw do stosowania innych rodzajów wykładni. W ocenie Izby z ograniczeniem się tylko do wykładni literalnej przy odkodowywaniu normy prawnej mamy do czynienia wówczas, gdy ustawodawca w treści przepisu ujął jednocześnie zarówno cel, jak i funkcję tej normy. Wówczas to treść przepisu pozwala na pełne odczytanie jej treści normatywnej.

Powyższe stanowisko Izby znajduje swoje potwierdzenie choćby w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2001 r. (sygn. akt I CKN 1405/98), gdzie zostało wskazane, że: „Zgodnie z zasadą interpretatio cessat in Claris, sięganie do dyrektyw celowościowych będzie zbędne, jeśli już po zastosowaniu dyrektyw językowych lub też językowych i systemowych daje się uzyskać właściwy, co nie znaczy zgodny z oczekiwaniami osób zainteresowanych, rezultat wykładni to jest ustalić znaczenie interpretowanej normy.”.

W orzecznictwie wskazuje się na ramy, w ramach których dopuszczalne jest odstępstwo od czystej wykładni językowej przepisu. I tak w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 1999 r. (sygn. akt I KZP 15/98) zostało wskazane, że: „Zakres zastosowania normy “niewątpliwie wskazywałaby na zbyt wąski lub zbyt szeroki zakres jej stosowania””, zaś w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2002 r. (sygn. akt V KKN 281/00) to odstępstwo jest możliwe, gdy: „Posłużenie się wyłącznie wykładnią językową prowadziłoby do “zniekształcenia lub wypaczenia treści przepisu”.

W niniejszym wypadku, w ocenie Izby, przyjęcie, że za prawidłowe należy uznać jedynie wadium wniesione przez wykonawcę w formie pieniężnej przez dokonanie przelewu na rachunek bankowy zamawiającego stoi w sprzeczności zarówno z celem zabezpieczenia wadialnego, jak również z funkcją jaką pełni w systemie prawa cywilnego ta forma zabezpieczenia złożonej w przetargu oferty. Wszakże kierując się treścią art. 45 ust. 7 ustawy Pzp i podzielając argumentację Zamawiającego z analogiczną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby podmiot zamawiający posiadał rachunek wyłącznie w spółdzielczej kasie oszczędnościowo – kredytowej. Wszakże wówczas nie mielibyśmy do czynienia z przelewem na rachunek bankowy w rozumieniu art. 45 ust. 7 ustawy Pzp i wniesienie wadium w pieniądzu byłoby w takim przypadku niemożliwe do ustanowienia – zgodne z literalnym brzmieniem tego przepisu.

Mimo literalnej zmiany treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b w stosunku do uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp należy przyznać również właściwe miejsce wykładni celowościowej i funkcjonalnej przy dekodowaniu znaczenia i miejsca sankcji związanej z niewniesieniem lub nieprawidłowym wniesieniem wadium.

Należy bowiem wskazać, iż obecne tendencje wykładni prawa zmierzają do każdorazowego wykorzystywania do odkodowywania znaczenia ujętych w przepisach norm prawnych wykładni mieszanej, w tym jej celowościowej i funkcjonalnej odmiany. Wszakże samo literalne rozumienie przepisów nie pozwala na dostateczne ujęcie i wyrażenie intencji ustawodawcy, przy uwzględnieniu faktu, iż zamówienia publiczne są tą gałęzią prawa, gdzie materializują się interesy w ujęciu wspólnotowym przy dość silnej regulacji na poziomie UE. Ustawa Pzp zawiera bowiem zarówno regulacje stricte cywilistyczne, jak również regulacje w ujęciu publicznoprawym, zaś do ich odczytania nie sposób pominąć dyrektyw 2014/24/UE oraz 2014/25/UE. Choć instytucja wadium nie jest specyficzną instytucją prawa UE to nie można zapominać o naczelnych zasadach zamówień publicznych, w tym wyrażonej w nowym ujęciu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie proporcjonalności. Działanie oparte na tej zasadzie winno wykorzystywać sankcje niezbędne i konieczne dla zachowania podstawowych standardów procedury ubiegania się o zamówienie publiczne, w tym zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na powyższą zasadę wskazywał Zamawiający zapominając jednak, że w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji, orzecznictwo oraz doktryna dopuszczają powszechnie instytucję wykładni oświadczeń woli w oparciu o treść przepisu art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Wówczas bowiem interpretacja wyrażonych w treści gwarancji oświadczeń woli, mimo ich literalnego brzmienia, pozwala na swego rodzaju odkodowanie znaczenia ujętych tam faktycznie oświadczeń w miejsce ich literalnej treści przy uwzględnienia zgodnego zamiaru stron stosunku obligacyjnego, jaki został wyrażony w tym dokumencie. Gdyby zatem dopuścić taką możliwość swego rodzaju ustalania i dekodowania „gwarancyjnej” i „zabezpieczającej” funkcji dla wadium wnoszonego w formach ujętych w treści art. 45 ust. 6 pkt 2 – 5 ustawy Pzp z pominięciem formy pieniężnej ujętej w treści art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp działanie takie kłóciłoby się z zasadą równego traktowania wykonawców.

W tym miejscu Izba wskazuje na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt II CNP 119/08), gdzie zostało wskazane, że: „Sąd (…) wskazał, że wykładnia funkcjonalna nakazuje tak ustalać znaczenie norm, aby były one jak najlepszym środkiem do osiągnięcia celu ustawy, zamierzonego przez ustawodawcę, lub też aby ich skutki były najkorzystniejsze dla adresatów tych norm i w związku z tym należy odrzucić wszelkie konsekwencje wykładni językowej, które byłyby sprzeczne z zasadami logiki i racjonalności ustawodawcy.”

W ocenie Izby, przyjmując prawidłowość wniesienia wadium w postaci wpłaty gotówki na rachunek Zamawiającego, nie mamy w tym przypadku z działaniem contra legem, tj. działaniem wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powiązanego z nim art. 45 ust. 1 i 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby doprowadzenie do sytuacji, iż Zamawiający dysponuje środkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek bankowy tytułem wadium przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia (składającym ofertę), która to kwota została wpłacona w wymaganej wysokości oraz terminie powoduje, że mamy do czynienia zarówno z prawidło jak i skutecznie wniesionym zabezpieczeniem wadialnym.

Nie sposób bowiem doprowadzić do prawidłowego stosowania przez organ orzekający norm prawnych bez znajomości intencji, jakie przyświecały prawodawcy na etapie procesu legislacyjnego i funkcji jakie ma pełnić określona instytucja w systemie prawa. Cytując M. Śladkowskiego, G. Matusika, („Monitor Prawniczy” Nr 22/2008) „(…) osądzenie sprawy polega na wydaniu normy indywidualno-konkretnej i składa się z dwóch części: dyspozytywu (sentencji) oraz jego uzasadnienia, czyli pobudek, którymi kierował się sędzia formułując dyspozytyw. Uzasadnienie więc stanowi kluczowy element szeroko pojmowanej decyzji kończącej postępowanie w sprawie – celem procesu jest konkretyzacja prawa.” Analogiczna sytuacja ma miejsce na etapie tworzenia prawa.

Jak wskazuje się w doktrynie w ramach uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającego tego rodzaju rozwiązane wskazywano, że instytucja ta będzie stanowiła mechanizm zapobiegający tzw. „praniu brudnych pieniędzy”. Tak też zostało wskazane m.in. w Komentarzu do Prawa zamówień publicznych pod redakcją G. Wicika i P. Wiśniewskiego wydawnictwo C.H. Beck 2007 r. str. 299, gdzie podaje się, że przez wnoszenie wadium w pieniądzu przelewem na rachunek zamawiającego, została wyeliminowana możliwość wnoszenia wadium w gotówce w kasie Zamawiającego, a w zamyśle ustawodawcy przepis ten miał przeciwdziałać wprowadzaniu do legalnego obrotu pieniędzy z nielegalnych źródeł. Należy zgodzić się z Odwołującym, że nawet w przypadku wpłat gotówkowych, cel ten jest realizowany na podstawie stosownych procedur ustalonych w przepisach ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505 ze zm.).

Jednakże z wielu względów, w ocenie Izby, mając na uwadze istniejący w niniejszej sprawie stan faktyczny, trudno jest znaleźć racjonalne wytłumaczenie, na jakiej zasadzie mechanizm ten miałby przeciwdziałać takim zjawiskom. Otóż Odwołujący korzystając z kasy banku, i to banku, w którym Zamawiający posiada swój rachunek dedykowany właśnie wpłatom zabezpieczeń wadialnych, wykluczył niebezpieczeństwo wystąpienia zjawiska„prania brudnych pieniędzy,” bowiem bank zobowiązany jest do stosowania odpowiednich przepisów, zapobiegających temu procederowi. W myśl art. 8 i 9 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 299 z późn. zm.), banki mają określone obowiązki, związane z rejestracją transakcji niezależnie od podstawy ich dokonywania. Chociaż, co do zasady, rejestracji podlegają transakcje, których równowartość przekracza 15 000 euro, zaś w tym wypadku transakcja obejmowała kwotę 1.300 złotych, to bank przyjmując dyspozycję klienta – obowiązany jest zarejestrować taką transakcję, bez względu na jej wartość i charakter, zawsze wtedy, gdy okoliczności wskazują, że wartości majątkowe mogą pochodzić z nielegalnych źródeł.

Jednakże w tym wypadku bank prowadził rachunek na który była dokonana wpłata i jak wynika z dokumentu w postaci pisma Wydziału Księgowo – Finansowego Zamawiającego z dnia 03.04.2017 r. był to rachunek dedykowany przechowywaniu środków wpłacanych tytułem wadium – zatem wniesienie przez Odwołującego kwoty w wysokości 1.300 złotych, ze wskazaniem w tytule wpłaty numeru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, uwiarygadniało dokonaną transakcję.

W ocenie Izby przepisy ustawy Pzp, w obecnym brzmieniu, w przypadku wpłaty wadium gotówką w kasie banku, nie dają możliwości odrzucenia oferty, gdy wadium wniesiono w przewidzianej formie, tj. w pieniądzu, w wymaganej wysokości – 1 300 PLN, w wyznaczonym terminie – przed upływem terminu składania ofert oraz we właściwym miejscu – na rachunek bankowy Zamawiającego. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 lipca 2008 r. sygn. akt KIO 663/08, w sprawie o takim samym stanie faktycznym jak niniejszy, gdzie jeden z wykonawców (Konsorcjum) wniósł wadium w pieniądzu na rachunek bankowy zamawiającego, przez wpłatę gotówki w kasie banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego.

Analogiczna sytuacja została oceniona również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 217/17, wskazanym przez Odwołującego, którą to argumentację Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości. W analogicznym stanie faktyczny Izba w powyższym wyroku wskazała, że: W tych okolicznościach, Izba wzięła pod uwagę, że oferta odwołującego pozostawała zabezpieczona wadium, które jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy zamawiającego. Sposób wniesienia tego wadium nie naruszał żadnego z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego.

Izba wskazuje, że podziela również w całej rozciągłości argumentację prawną ujętą w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2009 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 140/09, gdzie zostało m.in. wskazane, że: Izba podzieliła jednak stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że określenia „wpłaca się przelewem” nie można zawężać jedynie do jednego ze sposobów płatności realizowanych przez banki, z wymienionych w art. 63 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), to jest tylko do polecenia przelewu. Użyty w tym przepisie zwrot „w szczególności” dowodzi, że nie jest to zamknięty katalog instrumentów bankowych, mogących służyć przelewaniu – przekazywaniu środków pieniężnych, pomiędzy uczestnikami obrotu. Z tych względów, nie jest wykluczone, że wpłata gotówkowa, podlega dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy (przelewu). Ponadto określenie „wpłaca się przelewem” nie oddaje istoty polecenia przelewu, do którego nie można odnosić określenia „wpłata”. Przepis art. 45 ust. 7 Pzp nie odsyła wprost do przepisów Prawa bankowego, zatem przepisy tej ustawy mogą znajdować jedynie zastosowanie posiłkowo.

W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy podstawowe znaczenie przypisują uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą wadium, co jest jednoznaczne z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium (tak SN w uchwale z 4.01.1995 sygn. akt III CZP 164/94 (OSNC 1995/4/62) – spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony postanowiły inaczej. Zbliżone stanowisko zawiera komentarz do Prawa zamówień publicznych wydanie z 2007 r. pod redakcją T. Czajkowskiego, str. 199 -200 „wadium może być wniesione w pieniądzu, przy czym ustawodawca wyłącza możliwość wniesienia wadium w gotówce. Wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy zamawiającego. Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ.”

Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 Nr 155, poz. 1095 ze zm. ) nakłada w art. 22 ust. 1 obowiązek dokonywania lub przyjmowania płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą za pośrednictwem własnego rachunku bankowego, w każdym przypadku, gdy stroną transakcji jest inny przedsiębiorca, a jednorazowa wartość transakcji, bez względu na liczbę płatności przekracza równowartość 15 000 euro. Należy więc stwierdzić, że Odwołujący dochował aktów staranności, aby zabezpieczyć swoją ofertę w sposób należyty wadium.

Izba w niniejszym składzie podziela dominującą w tym zakresie linię orzeczniczą uznając jednocześnie, że zmiana sankcji związanej z wadium nie daje podstaw odmiennego, jak argumentował Zamawiający w toku rozprawy, uznania, że uzupełnienie hipotezy normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp o zwrot „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium (…) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”. Otóż wskazać należy, że dotychczas istniały wątpliwości natury faktycznej i prawnej ze stosowaniem samej normy art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wszakże ujęte tam przesłanki wykluczenia, które co do zasady stanowiły sankcję za niespełnienie negatywnych i pozytywnych warunków podmiotowych, odnosiły się elementów oferty, w tym terminu związania – rozumianego tylko w przypadku wystosowania przez podmiot zamawiający wezwania na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Obecnie sankcje związane z wadium oraz terminem związania ofertą powodują konieczność jej odrzucenia, co było dotychczas postulowane przez doktrynę prawa zamówień publicznych.

Odnosząc się jednak do argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, co do nowego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp odnoszącego się do instytucji wadium Izba wskazuje, że w hipotezie normy prawnej uregulowanej w powyższym przepisie mamy do czynienia z alternatywą rozłączną kreującą dwie wzajemnie się wykluczające sytuacje, tj. całkowitym niewniesieniem wadium przez wykonawcę albo jego wniesieniem, lecz w sposób nieprawidłowy, za który, jak wyżej wskazano, należy uznać niewłaściwą formę, wysokość oraz termin. Choć ustawodawca posłużył się w tym wypadku nieprawidłowym kwantyfikatorem „lub” zamiast właściwego „albo” nie zmienia to znaczenia logicznego tej normy prawnej. W tym przypadku ustawodawca wprowadził jedynie identyczną dla obu odmiennych sytuacji sankcję w postaci odrzucenia oferty, przy założeniu, że obie te sytuacje nie mogą wystąpić jednocześnie tj. albo nie doszło do wniesienia wadium, albo doszło do jego wniesienia, lecz w sposób nieprawidłowy.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że materiał dowodowy sprawy i poczynione przez izbę ustalenia potwierdziły naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powiązanego z nim art. 54 ust. 7 ustawy Pzp.

Jednocześnie Izba wskazuje, mając na uwadze wartość szacunkową zamówienia, że konsekwencją uwzględnienia powyższego zarzutu jest jednocześnie ujęcie w sentencji orzeczenia żądania Odwołującego o nakazaniu Zamawiającemu unieważniania unieważnienia postępowania, unieważnienia odrzucenia jego oferty i nakazania dokonania czynności i badania oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, odnosząc się do postulatu Zamawiającego zmierzającego do wskazania przykładów nieprawidłowego wniesienia wadium w formie pieniądza, że jako przykład wskazać można wpłatę gotówki bezpośrednio w kasie w siedzibie zamawiającego lub fizyczne dołączenie gotówki do złożonej w postępowaniu oferty. Wówczas bowiem, bez ingerencji podmiotu zamawiającego, nie dojdzie do zdeponowania tych środków na jego rachunku bankowym (które to sytuacje miały w przeszłości miejsce i były już podstawą orzekania, choćby w ramach wyroku Zespołu Arbitrów przy Prezesie UZP z dnia 28.09.2006 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt UZP/ZO/0-2526/06).

Tymczasem Sąd Okręgowy w Koninie ze skargi Prezesa UZP (co prawda w aspekcie odrzucenia odwołania na zaniechanie odrzucenia konkurenta przy wartości zamówienia poniżej progów unijnych) stwierdził przeciwnie, tzn tak wniesione wadium – gotówką do kasy zamawiającego jest wniesieniem nieprawidłowym i skutkuje odrzuceniem oferty,

Sygn. akt I1 Ca 51/17 wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r

W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się uzasadnione.

W szczególności trafnie podnosi odwołujący naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 7b Pzp oraz art. 45 ust.7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy …, pomimo że wadium zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy.

Przepis art. 83 ust.1 pkt 7 b Pzp przewiduje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium .

W przedmiotowej sprawie o udzielenie zamówienia publicznego „… ” zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale IX ust.1 wskazał, że wykonawca przystępujący do postępowania obowiązany jest przed upływem terminu składania ofert, do wniesienia wadium w wysokości 2.150 zł. Jednocześnie wskazano w ust. 2, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach a więc w pieniądzu, w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo -kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2016, poz. 359 z póź. zm). W ust. 4 przewidziano, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy.

Wymagania powyższe zgodne są w regulacją przewidzianą w art. 45 Pzp dotyczącą wadium. W szczególności przepis art. 45 ust. 7 Pzp wskazuje, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

Analiza dokumentów zgromadzonych w przedmiotowym postępowaniu nakazuje podzielić stanowisko odwołującego, iż wadium wniesione przez … zostało wpłacone w sposób nieprawidłowy. Wniesienie wadium nastąpiło bowiem poprzez wpłacenie gotówki w kasie … poprzez dokonanie przelewu.

Ponieważ zamawiający w złożonym do Sądu piśmie procesowym z dnia 22 lutego 2017r. próbując odeprzeć zarzuty odwołującego w tym zakresie wskazywał, że istnieją podstawy do uznania, że placówka bankowa, w której dokonano wpłaty kwoty wadium i która następnie dokonała przelewu tych środków na konto zamawiającego jest podmiotem trzecim a zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 10 stycznia 2012r. (KIO 2793/11), w świetle którego obowiązujące przepisy Pzp nie przewidują obowiązku wnoszenia wadium składanego w formie pieniężnej wyłącznie przez wykonawcę, postępowanie zamawiającego zgodne było z przepisami ustawy, Sąd dokonał analizy dokumentu złożonego przez … .

W aktach sprawy znajduje się dowód wpłaty w kasie Banku … kwoty 2.150zł na rachunek o numerze nieczytelnym. Wobec wątpliwości Sądu co do prawidłowości sposobu wpłacenia wadium, postanowieniem z dnia 24 marca 2017r. zobowiązano pełnomocnika zamawiającego do przedłożenia historii rachunku zamawiającego dotyczącej uznania rachunku tytułem wadium oferenta …. Wykonując zobowiązanie Sądu do akt sprawy zostało dołączone potwierdzenie wykonania operacji, z którego wynika, że na rachunek wskazany w SIWZ w dniu 13 grudnia 2016r. wpłynęła wpłacona gotówką w kasie banku przez oferenta kwota 2.150 zł.

W ocenie Sądu Okręgowego wobec jednoznacznego brzmienia przepisu art. 45 ust.7 Pzp należy uznać, że wadium wniesione poprzez wpłacenie gotówki na rachunek bankowy a nie poprzez dokonania przelewu, zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Gdyby ustawodawca dopuszczał możliwość innego sposobu wpłacenia środków pieniężnych na rachunek zamawiającego, np. wpłacenie wadium gotówką na rachunek, pominąłby w przepisie art. 4 5 ust. 7 Pzp słowo „ przelewem ”. Sąd Okręgowy nie podziela więc poglądów, że zobowiązanie do dokonania przelewu a więc transakcji bezgotówkowej, uznaje się za zbytnie formalizowanie zachowań wykonawców.

W takiej sytuacji konieczne stało się odrzucenie oferty złożonej przez …. Przepis art. 89 ust.1 pkt 7b Pzp przewiduje bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Odrzucenie oferty w przypadku niewłaściwego sposobu wniesienia wadium nie zostało bowiem pozostawione swobodnemu uznaniu zamawiającego, lecz jest obligatoryjne w razie wystąpienia określonych w przepisie przesłanek.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że nie odrzucenie oferty, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą stanowi naruszenie przepisów ustawy – art. 89 ust.1 pkt 7b Pzp.

Podsumowując, przy nadal rozbieżnym orzecznictwie, radą dla wykonawców jest unikanie wnoszenia wadium gotówkowo.