W ostatnim czasie w przestrzeni medialnej zaistniał temat oprogramowania antywirusowego Kaspersky Lab. jako produktu potencjalnie niebezpiecznego. Jak wynika z dostępnych informacji szereg zamawiających korzysta z tego oprogramowania np Policja, Telewizja Polska, CSiOZ.

Pytanie czy wobec ujawnionych faktów zamawiający winni rozważać wypowiedzenie umowy np w trybie art 145 Pzp? Oczywiście ciężar dowodu wykazania podstawy wypowiedzenia umowy spoczywa w takim wypadku na zamawiającym.

Warto zastanowić się dodatkowo nad ewentualnością zastosowania nowego przepisu Pzp na etapie oceny ofert w nowym postępowaniu (wprowadzony po nowelizacji ustawy z 2016r). Zgodnie z art 89 ust 7d Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeśli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Jak dotąd KIO nie badało takiej podstawy odrzucenia oferty.

Rozważenia ewentualnie wymaga także możliwość zastosowania art 131 ust 1a Pzp (w zakresie zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej) względnie możliwości eliminacji produktów niebezpiecznych na poziomie opisu przedmiotu zamówienia.

Zbliża się czas gdy znaczna część zamawiających będzie dokonywała zakupów oprogramowania – w tym newralgicznego antywirusowego.

 

Aktualizacja:

Stanowisko w sprawie UZP z dnia 9.11. br

 

Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog okoliczności, w których następuje odrzucenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa – Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty m. in w sytuacji, gdy jej przyjęcie skutkowałoby naruszeniem bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 7d) ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7d) ustawy Pzp, ma charakter wyjątkowy, gdyż odnosi się do pojęcia bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Pojęcia te nie zostały zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. Niemniej, należy przyjąć, iż z zamówieniem dotyczącym istotnego interesu bezpieczeństwa państwa mamy do czynienia w szczególności, gdy dotyczy ono takich wartości, jak: suwerenność, niepodległość, nienaruszalność terytorium, obronność państwa oraz jego międzynarodowa pozycja. Z kolei, bezpieczeństwo publiczne jest stanem, który umożliwia sprawne funkcjonowanie państwa. Jest to ogół warunków i instytucji chroniących życie, zdrowie i mienie obywateli, ustrój oraz suwerenność państwa przed zjawiskami groźnymi dla ładu prawnego oraz mogącymi zakłócić normalne funkcjonowanie obywateli. Ponadto, dla prawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7d) ustawy Pzp konieczne jest zwrócenie uwagi na konstrukcję tego przepisu. Odrzucenie oferty na podstawie powołanego przepisu może nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty wykonawcy doszłoby do naruszenia bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa i sytuacja ta ma charakter nieuchronny, tzn. nie można jej w żaden inny sposób zaradzić. Z tego względu, przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest ustalić, czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Jeżeli w postępowaniu zostanie złożona oferta, której przyjęcie naruszałoby to bezpieczeństwo lub interes w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty, zamawiający na podstawie powołanego przepisu zobowiązany będzie odrzucić taką ofertę. Przy czym, ustalenia, czy zachodzi podstawa do zastosowania omawianej przesłanki odrzucenia oferty, dokonuje każdorazowo sam zamawiający, uwzględniając specyfikę danego zamówienia.
W kontekście przedstawionego zagadnienia, wskazać należy również na treść art. 145 ust. 1 ustawa Pzp. Przepis ten przyznaje zamawiającemu możliwość odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić istotnemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. Uprawnienie do odstąpienia od umowy w takim przypadku przysługuje zamawiającemu w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Wykonawca zaś może w takim przypadku żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.
Z powyższego wynika, iż ustawa – Prawo zamówień publicznych wskazuje mechanizmy prawne, przez które zamawiający może kierować się bezpieczeństwem publicznym lub istotnym interesem bezpieczeństwa państwa przy wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.