Zjawisko szczególnie niebezpieczne dla systemu zamówień publicznych. Specyfika zjawiska powoduje najczęściej brak możliwości dowodzenia przez Zamawiającego za pomocą „twardych” dowodów faktu istnienia zmowy uczestników postępowania. Często zmowy mają charakter związany z podziałem rynku z poziomu krajowego czy europejskiego przedstawiciela. KIO coraz częściej zwraca uwagę na to zjawisko w kontekście podstawy do odrzucenia oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Tak przykładowo:

KIO 1621/14; KIO 1668/14  wyrok KIO  2014-08-26

Fakt występowania podobnych błędów gramatycznych i technicznych w ofercie nie może świadczyć jednoznacznie o tym, iż obaj wykonawcy zawarli nielegalne porozumienie w celu ograniczenia konkurencji.

KIO 1358/14  wyrok KIO  2014-07-15

Z doświadczenia życiowego Izby wynika, że pomiędzy podmiotami pozostającymi ze sobą we współpracy stosowane jest używanie podpisów bez pieczęci imiennych czy czytelnych wersji podpisów, gdyż podmioty te wzajemnie się znają i wiedzą od kogo podpis pochodzi. Stąd sam fakt złożenia w taki sposób podpisu nie może być uznany za czyn nieuczciwej konkurencji.

KIO 3016/13  wyrok KIO  2014-07-09

Z uwagi na trudności w udowodnieniu zmowy przetargowej przy orzekaniu w przedmiocie takiej zmowy dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Fakt zaistnienia nielegalnego porozumienia wykonawców można wywnioskować z istnienia innych, udowodnionych faktów. Należy jednak podkreślić, że podstawa faktyczna takiego domniemania musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające wykazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności.

Nie jest przejawem zmowy różnicowanie cen w pakietach. To raczej ceny jednolite mogą rodzić wątpliwości co do istnienia zmowy.

KIO 813/14  wyrok KIO  2014-05-07

Wybór wykonawcy zamówienia w trybie przetargu ma na celu zagwarantowanie wyłonienia oferty, która jest najbardziej korzystna z punktu widzenia zamawiającego, zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w postępowaniu. Konkurowanie pomiędzy niezależnymi wykonawcami sprzyja wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywuje bowiem wykonawców do składa ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo. W przypadku zmowy przetargowej, tzw. horyzontalnej (poziomej) wykonawcy przestają konkurować pomiędzy sobą, a wobec tego podwyższają ceny za przedmiot zamówienia, tak aby zwyciężyła w przetargu oferta możliwie najdroższa.

KIO 654/14  wyrok KIO  2014-04-16

Udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (tzw. poszlaki). Tym samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiedniej wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych – zaistnienia nielegalnego porozumienia. Powstaje w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego.

Jak wskazuje się w opracowaniach dotyczących zmowy (vide publikacja CBA link pod wpisem),

Do najpowszechniejszych zaliczane są:
Składanie ofert kurtuazyjnych (ang. cover bidding) polega na uzgodnieniu
złożenia przez konkurentów ofert mniej korzystnych dla zamawiającego
od oferty wykonawcy wytypowanego przez uczestników zmowy na zwycięzcę.
Złożenie ofert kurtuazyjnych ma stwarzać pozory istnienia konkurencji
w przetargu lub przekonać zamawiającego, że oferta wspierana jest dla niego
korzystna.
Ograniczanie ofert (ang. bid-suppression) polega na uzgodnionym odstąpieniu
przez jednego lub kilku potencjalnych wykonawców od udziału
w przetargu, lub na wycofaniu wcześniej złożonej oferty albo na podjęciu
innych kroków, dzięki którym oferta nie będzie brana pod uwagę – tak aby została
wybrana oferta uzgodniona przez uczestników porozumienia jako oferta
zwycięska.
Rozstawianie i wycofywanie ofert obejmuje składanie ofert kurtuazyjnych
i ograniczanie ofert. Istotą tego mechanizmu jest uzgodnienie treści ofert, które
są odpowiednio różnicowane, tak by po otwarciu ofert zajmowały pierwsze
miejsca. Gdy tak się staje, oferta najkorzystniejsza jest wycofywana albo podejmowane
są kroki mające służyć temu, by oferta ta nie była brana pod uwagę
i by zapewnić zwycięstwo najmniej korzystnej spośród ofert złożonych
przez uczestników porozumienia.
Systemowy podział rynku ( market allocation)polega na wytypowaniu
i uzgodnieniu przetargów (wyodrębnionych na podstawie kryteriów geograficznych,
przedmiotowych lub podmiotowych), w jakich poszczególni uczestnicy
porozumienia będą brać udział i wygrywać, a w jakich w ogóle nie będą
składać ofert lub będą składać jedynie oferty zabezpieczające

Rotacyjne składanie ofert ( ang. bid rotation) to mechanizm służący zapewnieniu
uczestnikom zmowy wygranej wymiennie, w kolejno ogłaszanych
przetargach, co prowadzi do swoistego podziału rynku w wymiarze czasowym.

Warto przyjrzeć się zjawisku w praktyce zamówień publicznych. W ostatnim czasie pojawiło się kilka Decyzji UOKIK w zakresie nałożenia kar finansowych za ujawnione zmowy przetargowe:

https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=11476

Warto zapoznać się z publikacjami UOKIK w tym zakresie:

www.uokik.gov.pl/download.php?plik=11132

w tym w szczególności treścią udostępnionego formularza zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej – zawiera zestawienie najczęstszych symptomów/poszlak istnienia niedozwolonych porozumień uczestników postępowań:

https://uokik.gov.pl/download.php?plik=15151

Warto zapoznać się także z materiałem pokonferencyjnym CBA w tym zakresie:

http://cba.gov.pl/ftp/publikacje/Materialy_pokonferencyjne_IV.pdf