Od dłuższego już czasu kwestia danych zawartych w ofercie jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi przedmiot sporów w orzecznictwie. Nowelizacja Pzp z 2014r. nałożyła wprost na wykonawcę powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązek udowodnienia tego faktu przed Zamawiającym (art  8 ust 3 Pzp).

Niestety z oceną zasadności zastrzeżenia przez Zamawiających bywa różnie, a przecież zasada jawności postępowania stanowi naczelną zasadę postępowania o zamówienie. Ograniczenie prawa do jawności stanowi wyjątek od tej zasady i musi być interpretowane zawężająco. Chyba nie trzeba dowodzić że bardzo często klauzula tajemnicy ma tylko jeden cel – uniemożliwić konkurencji zbadanie oferty. Nie od dziś wiadomo bowiem że nikt tak wnikliwie nie weryfikuje ofert niż konkurencja z branży. Zrozumiałe są zatem zabiegi wykonawców chcących uznać praktycznie całą część techniczną oferty za zawierającą dane wrażliwe które winny być chronione.

Poniżej ciekawy przykład orzeczenia KIO które odmawia wykonawcom prawa do arbitralnych decyzji odnośnie tajemnicy w przypadku danych technicznych rozwiązań które są na rynku powszechnie dostępne i brak jest rzeczywistych znamion tajemnicy przedsiębiorstwa zasługujących na ochronę.

 

Sygn. akt: KIO 26/15

WYROK

z dnia 27 stycznia 2015 r.

 

W zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia treści zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców Wasko oraz Qumak.

Wykonawcy objęli klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa treść wypełnionych załączników nr 2 – tabeli parametrów technicznych. Zgodnie ze sposobem wypełnienia narzuconym przez Zamawiającego wykonawcy mieli podać pełne nazwy producenta i modelu oferowanego urządzenia (przed tabelą) oraz wypełnić kolumnę trzecią zgodnie z szczegółowymi wytycznymi zawartymi w poszczególnych tabelach. Wykonawcy albo wskazywali parametry potwierdzające spełnienie wymagań z kolumny nr 2, albo jedynie przekreślali odpowiednio słowo TAK lub NIE. Skreślenie słowa NIE i pozostawienie słowa TAK oznaczało, iż zaproponowane urządzenie spełnia co najmniej wymagany przez Zamawiającego parametr minimalny, tj. charakteryzuje się identyczną lub lepszą wartością parametru.

Obaj wykonawcy złożyli wypełnione formularze nr 2 wraz z uzasadnieniem ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść tych oświadczeń stanowiła jedyny punkt odniesienia dla ustalenia rzeczywistej podstawy objęcia klauzulą poufności tej części ofert. Po zapoznaniu się z treścią pism obu wykonawców Izba uznała, iż dane identyfikujące produkt, jego wybiórcze cechy oraz producentów określone w sposób ogólny nie pozwalały na przyznanie tym informacjom wartości przypisywanych przez wykonawców. Zdecydowanie zbyt daleko idącym było stwierdzenie, iż umiejętność dobrania parametrów urządzeń i ich właściwości stanowi proces o charakterze technicznym/technologicznym, rozumianym jako sposób wytwarzania wzorów i metod działania wykonawcy. Przez wskazanie minimalnych parametrów urządzeń Zamawiający faktycznie dokonał wstępnego zestawienia urządzeń, których dobór pozostawił wykonawcom. Wiedza o urządzeniach i ich parametrach jest powszechnie dostępna dla profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego. Skoro zadaniem wykonawców nie było zaprojektowanie gotowego rozwiązania, co wymagałoby opracowania autorskiej koncepcji wykonawcy sposobu wykonania zamówienia, trudno dopatrywać się w czynności samego doboru urządzeń, wartości gospodarczej uzasadniającej wyłączenie zasady jawności obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła, iż elementy przedmiotu zamówienia, o których informacja miała stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, dotyczą urządzeń producentów powszechnie znanych, a zatem możliwych do ustalenia przez osobę mającą wiedzę w tym przedmiocie, która nie jest wiedzą unikatową. Objecie klauzulą informacji o modelu urządzenia, a także wybiórczo opisywanych parametrach lub samego potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego, w ocenie Izby nie miało na celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz uniemożliwienie konkurentom oceny oferty i jej ewentualne podważenie jako zgodnej z treścią siwz.