Coraz częściej Zamawiający i wykonawcy mają problem związany z oświadczeniami zawartymi w formularzach ofertowych dotyczącymi podwykonawstwa.

 

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 36b ust 1 Pzp praktycznie w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający wymagają od wykonawców złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia podwykonawcom realizacji zamówienia. Do rzadkości należy korzystanie przez Zamawiających z ograniczania prawa do skorzystania z podwykonawstwa kluczowych części zamówienia w trybie art. 36a.

 

Zazwyczaj Wykonawca ma złożyć na formularzu ofertowym oświadczenie zaznaczając właściwą odpowiedź – czy zamierza realizować zamówienie samodzielnie czy z udziałem podwykonawców. Dalej zamawiający w przypadku odpowiedzi pozytywnej oczekują wskazania części zamówienia której wykonania wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy.

 

Wątpliwości budzi charakter deklaracji zawartej na formularzu ofertowym w zakresie przewidywanego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia.

Z jednej strony oświadczenie to znajduje się wprost na formularzu oferty (bądź ew jako odrębny załącznik – oświadczenie) z drugiej zaś, art. 36b ust 2 jedynie w przypadku wykorzystania dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu potencjału podmiotu trzeciego zobowiązuje wykonawcę (już na etapie realizacji zamówienia w przypadku zmiany podwykonawcy lub rezygnacji z niego) do dowodzenia przed zamawiającym że albo sam wykonawca albo nowy podwykonawca spełniają warunki takie jak wymagane w przetargu.

 

Potwierdza to orzecznictwo tak przykładowo wyrok:

 

KIO 1366/14  wyrok KIO     2014-07-16

LEX nr 1498695

 

Ustawa wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze wskazanych personalnie podwykonawców – nakładając jednak na wykonawcę ograniczenia i obowiązki na polu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z tym związane.

Tak również:

 

KIO 471/15; KIO 472/15       wyrok KIO      2015-03-26

LEX nr 1677988

  1. W zakresie, w jakim zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy wykonawca powierzy podwykonawcom.

 

A contrario w sytuacji gdy sam wykonawca takie warunki w przetargu spełnia, nie będzie wymagania (nawet na etapie realizacji zamówienia) udowadniania zamawiającemu czegokolwiek aby zmienić bądź zrezygnować z podwykonawstwa wskazanego w ofercie.

Tym bardziej dziwi jednak sytuacja gdy składając ofertę wykonawca deklarując o zamiarze powierzenia podwykonawcy części zamówienia, w trakcie postępowania tego oświadczenia nie może zmienić gdyż stanowiłoby to istotną zmianę oferty.

 

Tezę tą potwierdza wyrok KIO 1284/15 z dnia 30 czerwca 2015 r

 

W sprawie, wykonawca na formularzu ofertowym stwierdził: „zamówienie zrealizujemy sami”. „Podwykonawcom zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia: nie dotyczy”.

Wykonawca do złożonej oferty nie załączył wymaganego certyfikatu uprawniającego do realizacji robót w zakresie gazów medycznych, jak również w wykazie wiedzy i doświadczenia nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.

Zamawiający wezwał wykonawcę m.in. do uzupełnienia oferty o wymagane doświadczenie, wezwał do wyjaśnień czy posiada wymagany certyfikat uprawniający do realizacji robót w zakresie gazów medycznych, oraz wezwał do jego uzupełnienia.

W wyniku złożonych wyjaśnień i uzupełnień Odwołujący stwierdził, że nie posiada wymaganego certyfikatu, jednakże siwz nie definiowała konieczności realizacji tego zakresu robót osobiście przez wykonawcę.

W wyniku uzupełnienia dokumentów Odwołujący załączył certyfikaty wystawione na podmiot trzeci który wobec specyfiki instalacji gazów medycznych faktycznie musiał wziąć udział w realizacji zamówienia.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 Pzp. uznał, co potwierdziła Izba że doszło do zmiany treści oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. KIO uznało, że Odwołujący zmienił zawarte w ofercie oświadczenie dotyczące korzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia. Oferta Odwołującego jednoznacznie wskazywała, że Odwołujący całe zamówienie wykonywał będzie samodzielnie. Tymczasem w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu wskazał, że realizacja zamówienia odbywać się będzie z udziałem podwykonawcy. Nie jest to więc zmiana osoby podwykonawcy ani rezygnacja z podwykonawcy, o których mowa w artykule 36 b ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, na który powołuje się Odwołujący, lecz wprowadzenie realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy, w sytuacji gdy oferta zawiera oświadczenie, że Odwołujący zrealizuje zamówienie samodzielnie.

KIO uznał że wobec faktu, że Odwołujący nie dysponował certyfikatem do zgodnej z prawem realizacji zamówienia, nie można uznać, że kwestia podwykonawstwa miała charakter jedynie informacyjny. Wprowadzenie podwykonawcy dysponującego certyfikatem było zatem warunkiem sine qua non potwierdzenia, że Odwołujący w ogóle może wykonać przedmiot zamówienia w sposób przewidziany w SIWZ. Tym samym udział podwykonawcy warunkował prawidłowość wykonania zamówienia. Zatem sam fakt podwykonawstwa i jego zakres miał istotne znaczenie, zatem stanowił istotną treść oferty.

Podobne stanowisko w zakresie zakazu zmian pierwotnej deklaracji dot. podwykonawstwa zajęła Izba w wyroku KIO 96/14 z dnia 2014-02-06.

Jednocześnie jednak Izba w swoich orzeczeniach wskazuje, iż zmiana podwykonawcy zwykłego (poza art. 26 ust 2b Pzp) byłaby już na etapie prowadzonego postępowania zmianą dopuszczalną.

KIO 2776/14  wyrok KIO     2015-02-03

  1. Artykuł 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p. zawiera zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (poza zakresem wskazanym w ust. 2 tego artykułu). Tym samym wszelkie próby takiej zmiany są bezskuteczne i traktuje się je tak, jakby ich nie było. Jednak w przypadku, gdy deklaracja wykonawcy dotycząca podwykonawców nie jest powiązana z żadnymi konsekwencjami – w zakresie choćby korzystania z potencjału danego podwykonawcy przy realizacji umowy – to wykonawca w ogóle nie jest zobowiązany do wykonywania zamówienia przy pomocy podwykonawców i jego oświadczenie w ofercie nie stanowi istotnego elementu przyszłej umowy.

 

Z drugiej strony powołane powyżej orzeczenie wskazuje także na sytuację która byłaby jednak niedozwolona, mianowicie deklaracja w ofercie o zamiarze samodzielnego wykonania zamówienia przy jednoczesnym spełnianiu warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust 2b Pzp który z uwagi na specyfikę udostępnianego potencjału (np. doświadczenie przy robotach budowlanych ) w praktyce musi być podwykonawcą.

Podsumowując, składając ofertę wykonawca musi mieć świadomość zasadniczo kategorycznego oświadczenia w zakresie podwykonawstwa i konsekwencji próby zmiany tego oświadczenia w trakcie postępowania . Może to mieć miejsce najczęściej w związku z sytuacją gdy wykonawca pierwotnie składając ofertę uważa że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu, jednak zamawiający ocenia to inaczej i wzywa wykonawcę do uzupełnienia referencji. Ten uzupełniając może nie posiadając już innego własnego doświadczenia uzupełnić tylko o doświadczenie innego podmiotu w trybie art. 26 ust 2b Pzp .

W przypadku gdy uzupełniany potencjał wymusza udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy a oferta zawierała oświadczenie o samodzielnym zamiarze wykonania zamówienia powstaje realne zagrożenie odrzuceniem oferty w trybie art. 87 ust1 pkt 1 Pzp.

Ciekawym jest w tym kontekście deklaracja wykonawcy o przewidywanym zakresie rzeczowym podwykonawstwa w trybie art. 36 b ust 1 – skoro bowiem oświadczenie to także nie mogłoby się zmienić w trakcie postępowania, najbezpieczniej byłoby wskazać w ofercie rodzajowo (bardziej generalnie) na przewidywany zakres rzeczowy podwykonawstwa.

Pytanie de lege ferenda czy istotnie informacja na temat podwykonawstwa w sytuacji gdy zamawiający nie ogranicza prawa do jego skorzystania na etapie specyfikacji jest aż tak newralgicznym elementem umowy, aby próby zmiany oświadczenia wykonawcy w tym zakresie sankcjonować odrzuceniem oferty podczas gdy takie same zmiany już na etapie realizacji zamówienia niczym nie grożą wykonawcy.