Nie wystarczy przeklejenie ustawy do specyfikacji  – jak widać nie wystarczające jest zawarcie w umowie zawieranej na ponad 12 msc klauzuli waloryzacyjnej odnośnie ZUS czy minimalnego wynagrodzenia pracowniczego poprzez proste przeklejenie treści art. 142 ust 5 Pzp . Konieczne jest przedstawienie konkretnych warunków na jakich taka zmiana wynagrodzenia nastąpi.

Należy także traktować przepis jako podstawę obowiązkowej zmiany  a nie podstawę do negocjacji wynagrodzenia jak wydaje się zamawiającym najczęściej. Wyrok potwierdza ciężar dowodu w zakresie konkretnego wpływu zmian składek na koszty realizacji zamówienia przez wykonawcę które obciążają wykonawcę.Ważny wyrok ponieważ wskazuje na konieczność każdorazowego  wypełniania treścią art 142 ust5 Pzp. Praktyka Zamawiających dziś to powielanie ustawy w tym zakresie a jak widać orzecznictwo KIO nakłada na Zamawiających dodatkowe obowiązki w tym zakresie, jednym słowem czas wypełniać klauzule waloryzacyjne treścią.

KIO 413/15 z dnia 16 marca 2015 r.

 

W powyższy zakresie Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest usługa,

która świadczona ma być przez okres 48 miesięcy od daty początkowej obowiązywania

umowy

Na wstępie zauważyć należy, że przepis art. 142 ust. 5 Pzp został wprowadzony w celu

przeciwdziałania negatywnym następstwom wzrostu po stronie wykonawców kosztów

realizacji zamówień udzielonych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynikających ze zmian

przepisów prawa w obszarach wyszczególnionych w pkt 1-3. Zdecydowano bowiem,

że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie wyższe

niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko spadku opłacalności (czy też zaistnienia

stanu nieopłacalności) realizacji zamówień publicznych, W konsekwencji twierdzenia

 

Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na strony umowy mogących pojawić się w toku

jej wykonywania dodatkowych kosztów związanych z zaistnieniem jednej z objętych

dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji świadczyć mogły o niezrozumieniu jego

ratio legis. Ergo stroną, która z woli ustawodawcy ponosić będzie finansowe konsekwencje

zmian legislacyjnych będzie wyłącznie Zamawiający. Użyte w komentowanym przepisie

określenie „odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia” należy bowiem tłumaczyć,

jako „adekwatne”, czy „wprost proporcjonalne” do zmian wprowadzonych w określonych

przepisach prawa.

Następnie zauważyć trzeba, że na mocy komentowanego przepisu zamawiający został

zobligowany do określenia w umowie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie przyznano mu wyłączne uprawnienie

określania treści i poziomu szczegółowości wspomnianych zasad. Ze względu na konieczność

zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny

precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony

nie toczyły sporów w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne

zasady.

Co istotne, art. 142 ust. 5 in fine Pzp zawiera zastrzeżenie, że przewidziane w umowie

zasady znajdą zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy wypunktowane w nim zdarzenia

będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zdaniem Izby,

opierając się na tym fragmencie przepisu, należy twierdzić o istnieniu spoczywającego na

wykonawcy obowiązku wykazania zmiany kosztów wykonania zamówienia. Skoro bowiem

regulacja ta uprzywilejowuje wykonawcę, to na nim spoczywa ciężar wykazania

dopuszczalności skorzystania z jej dobrodziejstwa.

Brak jest przy tym podstaw do wyciągania wniosków, że zaistnienie jednego ze

zdarzeń, o którym mowa w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp stanowić będzie podstawę do podjęcia

przez strony negocjacji w kwestii waloryzacji wynagrodzenia umownego.

Zamawiający dokonał nieuprawnionego wnioskowania przez analogię zakładając, że skoro

ustawodawca w art. 4 ustawy nowelizującej Pzp (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz.U.2014.1232) przewidział taką procedurę

w odniesieniu do umów na okres powyżej 12 miesięcy, zawartych przed dniem wejścia w życie

zmian (tj. przed dniem 19 października 2014 r.), to można ją również stosować do umów

zawartych po tej dacie. W tym zakresie trafnie argumentował Odwołujący, że umowę

w sprawie zamówienia publicznego zawieraną po dniu 19 października 2014 r. powinien

cechować pewien automatyzm rozumiany w ten sposób, że o ile zaistnieje jedna z okoliczności

z art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp, to uruchomiona zostanie przewidziana w kontrakcie procedura

waloryzacji wynagrodzenia, która przebiegać będzie według określonych w niej zasad.

Zakładanie, że w takich okolicznościach strony miałyby najpierw prowadzić bliżej

niesprecyzowane negocjacje mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której nie dojdą one do

porozumienia (bądź osiągną je po upływie znacznego okresu czasu), co skutkować będzie po

stronie wykonawcy spadkiem opłacalności wykonania zamówienia i zniweczy w ten sposób

omówiony wcześniej cel wprowadzenia zmian w przepisach Pzp. W opisanym mechanizmie

nie należy natomiast upatrywać uprawnienia do żądania przez wykonawcę automatycznego

podwyższenia należnego wynagrodzenia, ponieważ – jak wspomniano – będzie to zależało

od wykazania przez niego wpływu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia.

Przechodząc do analizy § 11 ust. 4 wzoru umowy Izba, mając na względzie poczynione

dotychczas uwagi, uznała, że w zakresie okoliczności wymienionych w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3

Pzp Zamawiający uchybił obowiązkowi określenia zasad wprowadzania odpowiednich zmian

wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Ograniczył się do przepisania treści ww. przepisu,

ze wskazaniem, że ciężar wykazania wpływu zmian na koszt wykonania zamówienia

spoczywa na wykonawcy, co – jak uprzednio stwierdzono – wynika z prawidłowej interpretacji

przepisu oraz że zmiana umowy może dotyczyć tylko wynagrodzenia na przyszłość, co z kolei

wynika z samej idei waloryzacji. Jakkolwiek można twierdzić, że powyższe stanowi

sformułowanie jakichś zasad wprowadzania odpowiednich zmian wynagrodzenia,

tym niemniej, zdaniem Izby, intencją ustawodawcy było zobligowanie zamawiających do

takiego uregulowania w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wystąpienia okoliczności

uzasadniających uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczyły sporów co do

przebiegu tej procedury. Celu tego nie da się osiągnąć odwołując się li tylko do treści samego

przepisu, ponieważ – jak wspomniano – przewiduje on swobodę w uregulowaniu kwestii

mechanizmu zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Także „zasady” odnoszące się do innych

przepisów Pzp, jak chociażby stwierdzenie, że zmiany umowy wymagają formy pisemnej

ad solemnitatem, nie będą realizowały obowiązku wynikającego z art. 142 ust. 5 Pzp,

ponieważ odwołują się do przepisów prawa powszechnie odwołującego i nie wymagają

dalszego powielania (art. 77 § 1 K.c. w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp).

W konsekwencji, w odniesieniu do przypadków określonych w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3

Pzp, Izba uznała, że Zamawiający winien wprowadzić do wzoru umowy postanowienia

określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy,

odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków

dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie

w zmienionej wysokości (w tym zakresie Izba nie uwzględniła wyrażonego na rozprawie

stanowiska Zamawiającego, że zmiana będzie obowiązywać od dnia podpisania aneksu,

bowiem we wzorze umowy nie zawarto postanowienia o terminie na dokonanie tej czynności),

czy konieczne będzie zawieranie w tym przedmiocie aneksu, czy wystarczająca będzie akceptacja

dowodów potwierdzających wzrost kosztów realizacji zamówienia

przedstawionych przez wykonawcę oraz jakie dokumenty Zamawiający uzna za spełniające

wymóg wynikający z przepisu art. 142 ust. 5 in fine Pzp.

 

Izba wskazuje, że nie uwzględniła w powyższym zakresie żądań Odwołującego,

nie tylko z uwagi na brak związania tym elementem odwołania, ale ze względu na to, że były

one zbyt daleko idące i nieuzasadnione. W szczególności nie było zasadne przyjęcie,

że zmiany, o których mowa w art. 142 ust. 5 Pzp miałyby obowiązywać od dnia wejścia w życie

zmian podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,

zasad podlegania ubezpieczeniom, czy wysokości składek ponoszonych z tego tytułu.

Postanowienie takie pomijałoby przesłankę wpływu na koszty realizacji zamówienia,

uniezależniając od niej obowiązek Zamawiającego odpowiedniej zmiany wynagrodzenia za

realizację zamówienia, z czym zgodzić się nie sposób. Ponadto nie jest, w ocenie Izby,

wystarczające li tylko złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych

kosztów wynikających ze zmian objętych dyspozycją przepisu art. 142 ust. 5 Pzp,

ponieważ stawiałoby wykonawcę w uprzywilejowanej względem Zamawiającego sytuacji,

faktycznie uniemożliwiając mu weryfikację prawdziwości twierdzeń wykonawcy.

Wymaga również zauważenia, że żądania Odwołującego pozostawały ze sobą

w sprzeczności, bowiem w odniesieniu do okoliczności wskazanych w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3

Pzp – z jednej strony – domagał się wprowadzenia do wzoru umowy postanowień

uzależniających waloryzację wynagrodzenia od wykazania przez wykonawcę zwiększonych

kosztów realizacji zamówienia (odwołanie, str. 10-11), a z drugiej – sformułował postulat,

zgodnie z którym konieczne będzie wyłącznie złożenie oświadczenia o wysokości

dodatkowych kosztów (odwołanie, str. 13). Z kolei w zakresie zmian stawki VAT wywodził,

że są to zmiany nieistotne, których nie trzeba przewidywać w umowie w sprawie zamówienia

publicznego (wywody zawarte na str. 8-9 odwołania), a zarazem oczekiwał uregulowania tej

kwestii w precyzyjnie wskazany przez siebie sposób (odwołanie, str. 12-13).