Teza jednego z orzeczeń KIO powielanego w szeregu aktualnych uzasadnień orzeczeń Izby wskazuje jednoznacznie na odejście od zbytniego formalizowania procedury. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp jedynie niezgodność treści oferty w relacji do treści SIWZ daje podstawę do odrzucenia jej. A zatem niezgodności ale charakterze formalnym nie powinny stanowić podstawy do eliminacji ofert z postępowań. W tym miejscu wart zwrócić uwagę na niezmienne od lat postanowienia SIWZ w których Zamawiający w sposób wręcz anachroniczny trwają przy wymaganiach formalnych/technicznych wobec ofert czy też innych czynności w postępowaniach. Problem pojawia się w sytuacji gdy taki formalistyczny wymóg zaczyna być podstawa decyzji o odrzuceniu oferty.

Wśród przykładowych formalizmów można wskazać chociażby na wymogi dotyczące konieczności numeracji stron ofert, parafowania względnie podpisywania każdej ze stron oferty, czy też konieczności dochowania określonej formuły dla wprowadzenia w ofercie poprawek/korekt/zmian.

W znakomitej większości przypadków naruszenia jakich dopuszczają się wykonawcy mają charakter formalny a zatem nie powinny skutkować odrzuceniem. Chciałbym wskazać na przypadek szczególny praktycznie każda SIWZ zawiera wymaganie formalne dotyczące sposobu poprawiania czy też korygowania treści oferty. Zazwyczaj Zamawiający wskazuje w siwz na wymóg każdorazowego parafowania takiej zmiany czy też podpisania jej, czasami dodatkowo opatrzenia datą. Praktycznie każda specyfikacja wskazuje na rygor nieważności takich zmian w przypadku niedochowania powyższym wymaganiom. Zastrzeżenia takie można wręcz nazwać jako „rytualne” przynależne do każdego dokumentu specyfikacji – po prostu dokumenty takie w praktycznie niezmienionej postaci funkcjonują w obrocie zamówieniowo-publicznym od lat, są przykładem zamówieniowego usus.

Zastrzeżenia te wykonawcy traktują zazwyczaj także jako stały element formalizmów dokumentacji przetargowej do momentu kiedy faktycznie taka sytuacja ma miejsce. Wtedy zarówno zamawiający jak i wykonawcy zastanawiają się co zrobić w konkretnym przypadku, czy odrzucić ofertę czy pominąć zastrzeżenie. Przykładowo w ofercie wykonawca na wypełnionym formularzu cenowym koryguje korektorem cenę – ostateczna cena jest czytelna, jednak SIWZ wymagał od wykonawców – pod rygorem odrzucenia oferty czy też jak się często wskazuje pod rygorem nieważności opatrzenia takiej korekty podpisem osoby upoważnionej oraz datą. Takich jednak elementów złożonej ofercie brak. Co w takiej sytuacji. Wydaje się że rewizji wymagają postanowienia SIWZ i skutki jakie wiążą Zamawiający z wadami formalnymi ofert. Przechodząc jednak do oceny takiej sytuacji przez Zamawiającego, jak się wydaje pomimo zastrzeżeń jakie zawiera specyfikacja nadal Zamawiający odrzucić takiej oferty nie powinien bowiem niezgodność taka ma charakter formalny nie zaś dotyczący treści samej oferty a tylko taka w myśl dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp może być podstawą odrzucenia. KIO zazwyczaj w takich sytuacjach stoi na stanowisko limitowanego charakteru podstaw odrzucenia ofert i ścisłej interpretacji przesłanek art. 89. Warto zdawać sobie sprawę – to rada dla przedsiębiorców – że w takich przypadkach trudno będzie takie odrzucenie oferty obronić zamawiającemu skutecznie w KIO.

Przykładowo można wskazać na orzeczenie KIO Sygn. akt: KIO 72/12,74/12 z dnia 23 stycznia 2012 r w której pomimo wymagań co do formy poprawek w ofercie (wymóg autoryzacji przez osobę składającą ofertę) KIO uznało wymaganie za formalizm nie skutkujący odrzuceniem oferty.

W ocenie składu orzekającego brak wskazanej autoryzacji dokonanego wpisu stanowi nieistotne uchybienie charakterze formalnym, które nie może rzutować negatywnie na ocenę złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a w konsekwencji jej odrzucenie. Należy zauważyć, że w obowiązującym stanie prawnym niezgodność oferty z treścią siwz może zachodzić tylko i wyłącznie w stosunku do wymogów merytorycznych, a nie wyłącznie formalnych wskazanych w siwz, a takim właśnie jest wymóg autoryzacji zgodnie z r. XI.6 siwz. Wpisana treść „60” jest niesporna, a brak autoryzacji w sposób wyżej wskazany pozostaje poza dyspozycją przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.

Podobnie rzecz miała się z formą wadialnych gwarancji bankowych/ubezpieczeniowych, gdzie pomimo że SIWZ wymagała (i często nadal wymaga) pod rygorem wykluczenia złożenia oryginału takiego dokumentu Zamawiającego, to Izba po pierwsze nie traktuje takich naruszeń jako podstawy odrzucenia oferty z tytułu niezgodności jej treści ze specyfikacją, zaś badając podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowaniu z powodu niewniesienia wadium, ocenia nie rygory w tym zakresie jakie zawarto w SIWZ ale to czy dysponując kopią takiego dokumentu Zamawiający może skutecznie i pewnie zatrzymać wadium.

Podsumowując, oczywiście najprostszą receptą byłoby dostosowywanie się do wymagań Zamawiających zawartych w SIWZ, jednak gdy Zamawiający odrzuca ofertę z powodu takich niezgodności sprawę należy ocenić zawsze w kontekście przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp który nie sankcjonuje odrzuceniem oferty niezgodności formalnych z wymaganiami SIWZ. W takich sytuacjach należy korzystać z prawa do wniesienia odwołania do KIO (w przypadku odrzucenia oferty przysługuje bez względu na wartość przedmiotu zamówienia). Zamawiającym zaś można rekomendować rewizje SIWZ pod kątem wymagań która można uznać za nic niewnoszący a często szkodzący postępowaniu formalizm, który istotnie nie jest celem samym w sobie.