Okres ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

 

Ustawa Pzp w jej pierwotnym brzmieniu w zakresie celu jaki stał przed instytucją zabezpieczenia należytego wykonania umowy wskazywała, że

(art. 147 ust 2)

Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jeżeli wykonawca jest jednocześnie gwarantem, zabezpieczenie służy także pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości.

Zamawiający wymagając, względnie punktując, w ramach kryteriów oceny ofert okres gwarancji, jednocześnie przewidywali zwrot częściowy zabezpieczenia na zasadach art. 151 Pzp.

Zgodnie z nim w ówczesnym brzmieniu:

(art. 151)

  1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane.
  2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości nie może przekraczać 30 % wysokości zabezpieczenia.
  3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości.

 

W ten sposób przy dużych zamówieniach infrastrukturalnych, w których gwarancje jakości szły w dziesiątki lat, wykonawcy byli zmuszeni ponosić koszty i niejako mrozić środki (obojętnie czy w formie pieniądza czy gwarancji bankowych czy ubezpieczeniowych) na długi czas.

 

Nowelizacja Pzp z roku 2009 zlikwidowała związanie zabezpieczenia z okresem gwarancji – tak w odniesieniu do celu jego żądania (pozostawiono tylko powiązanie z okresem rękojmi za wady) jak i warunków zwrotu.

Jak wskazywano to w uzasadnieniu zmiany Pzp w tym zakresie:

 

Nowelizacja Pzp z 2009 r. dokonała zmiany w art. 147 ust. 2 (zmieniony przez art. 1 pkt 14 lit. a) ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz.U.2009.206.1591) zmieniającej ustawę Pzp z dniem 22 grudnia 2009 r.) i wiąże cel żądana jak i czas utrzymywania zabezpieczenia wyłącznie z uprawnieniami oraz okresem rękojmi.

Tymczasem praktyka zamawiających od lat sprowadza się do zniweczenia celu powyższych zmian przez formułowanie SIWZ, wzorów umów gdzie zrównuje się uprawnienia z tytułu rękojmi z uprawnieniami z tytułu gwarancji na zasadach powołując się na treść art. 558. §1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym:

 

Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć.

 

Na marginesie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 sierpnia 2005 r. (sygn. akt. II CK 28/05, OSN 2006, Nr 6, str. 107) uznał, że przewidziany w art. 568 k.c. termin wygaśnięcia uprawnień z tytułu rękojmi może być przedłużony umową stron.

Wracając do kwestii czasu utrzymywania części zabezpieczenia (zwykle 30% od kwoty wymaganego zabezpieczenia w skali 2-10 % ceny oferty) z pewnością wpływa to niekorzystnie na kondycję i zdolności pozyskiwania kolejnych zamówień przez wykonawców. Jak widać z powołanego uzasadnienia zmiany Pzp z 2009 r. celem nowelizacji było właśnie przeciwdziałanie zatorom płatniczym a nie ich eskalacja i to w tak długim czasie (nierzadko przez 20-30 lat).

Na obronę zamawiających można wskazać że wykonawca winien koszty te uwzględnić i skalkulować już w cenie składanej oferty – za co oczywiście płaci Zamawiający.

Poza kwestią dopuszczalności, chyba można wprost powiedzieć, kreatywnego obchodzenia prawa, zadać można sobie pytanie, czy Zamawiający szacując wartość zamówienia czy zabezpieczając środki są świadomi kosztów jakie związane są z tymi zabezpieczeniami, za które tak czy inaczej płacą. Po drugie zaś czy faktycznie celem aktualnie obowiązujących przepisów Pzp jest takie blokowanie środków wykonawców i czy sprzyja to konkurencyjności postępowań. Odpowiedz wydaje się być oczywista.

 

Artur Wawryło