Temat nurtuje od czasu wejścia w życie nowelizacji.

Treść art 8 ust 3 Pzp nie budzi wątpliwości odnośnie tego że zarówno zastrzeżenie jak i uzasadnienie dla niego musi być dokonane w stosownym terminie.

Oczywiście zgodnie z orzecznictwem taka samo ma się sprawa w sytuacji gdy informacje zawierające tajemnice pojawiają się później np w wyniku wyjaśnienia treści oferty, uzupełnienia dokumentów czy wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Zamawiający dotychczas obawiali sie automatycznego niejako odtajniania w takich sytuacjach z drugiej strony m.in taki był cel tego przepisu. Zmusić wykonawców już na etapie ofertowania do uzasadniania tajemnicy – z jednej strony celem było nieprzedłużanie postępowania z drugiej załatwienie kwestii zaniechań zamawiających do wezwania wykonawcy do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Zważywszy na wrażliwy charakter zastrzeganych jako tajemnica  informacji  i ich często znaczna wartość gospodarczą zamawiający pomimo takiego brzmienia przepisu obawiali sie odtajniać bojąc się odpowiedzialności z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wyrok być może jest początkiem dobrej linii orzeczniczej. Oceniam jako bardzo dobry kierunek, aby przerwać zmowę milczenia wobec pozornej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie od dziś wiadomo że znaczna część zastrzeżeń tajemnicy ma jeden cel uniemożliwić konkurentowi ocenę własnej oferty. nie od dziś wiadomo bowiem że nikt tak dobrze nie weryfikuje ofert jak konkurencja. a jak wiadomo czego oczy nie widza….

 

Wyrok KIO sygn. KIO 279/15 z dnia 2 marca 2015 roku

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy – Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Utrzymane zostało w znowelizowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych.

Ustawodawca jednoznacznie w ustawie (Prawo zamówień publicznych) określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.

Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach /wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu/ przy czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.

To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjecie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do uznania, że informację obie jęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów.

W efekcie w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. Określony w ustawie termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie jak również wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa – czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał dlaczego objęte przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i w tym przypadku Zamawiający nie miał podstaw do wzywania Odwołującego do składania jakichkolwiek wyjaśnień jak również nie miał podstawy prawnej do dorzucenia oferty Odwołującego z postępowania – w tej sprawie Odwołujący nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych przez siebie informacji co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, brak uzasadnienia tej czynności wykonawcy obciążą wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem Zamawiającego z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy.