Pomimo, że w ostatnim czasie pewnej liberalizacji uległy zasady oceny wadium dotyczące konsorcjów ubiegających się o zamówienia (vide opisywany wyrok Sądu Najwyższego) to jednak gwarancje wadialne nadal stanowią bardzo poważną podstawę do odrzucenia ofert. Jako jeden z nielicznych w Pzp „dokumentów” który w przypadku wadliwości skutkuje automatycznym odrzuceniem bez możliwości jego uzupełniania w trybie art. 26 ust 3 Pzp a jednocześnie podlegający bardzo ograniczonej interpretacji z uwagi na abstrakcyjny charakter oraz bezwarunkowość nadal jest skutecznym narzędziem eliminacji wykonawców z postępowań

Poniżej ciekawy przykład takiego orzeczenia, w którym samodzielną podstawą odrzucenia oferty było powołanie w treści gwarancji wadialnej poprzednio obowiązującego (przed istotną zmianą przesłanek zatrzymania wadium z 2016r.) Dziennika Ustaw. Z jednej strony można oceniać orzeczenie jako przykład nadmiernego formalizmu, z drugiej jednak jeśli już gwarant powołuje taki dokument musi mieć świadomość

istotnych konsekwencji jakie odnosi takie powołanie w zakresie katalogu przesłanek zatrzymania wadium. Jak widać po sentencji Izby skutki takiej niefrasobliwości dla wykonawców których oferta jest chroniona takim dokumentem mogą być katastrofalne.

Wniosek zlecając wystawienie gwarancji wykonawca winien sprawdzić także stan prawny w zakresie przesłanek zatrzymania wadium , a także zweryfikować jakiej treści dokument został wystawiony ponieważ ryzykuje odrzuceniem oferty.

 

Sygn. akt: KIO 653/17 wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r.

 

Późniejsze zmiany tekstu aktu prawnego względem opublikowanego jednolitego tekstu tego aktu mogą dotyczyć wyłącznie tego aktu, który został ogłoszony jako tekst jednolity i obejmują zmiany, które nie zostały skonsumowane przez kolejny tekst jednolity. Zatem, zwrot „późn. zm.” odnoszony do testu jednolitego aktu prawnego odnosi się do zmian, których nie obejmuje następny tekst jednolity.

Biorąc zaś pod uwagę, że po ogłoszeniu tekstu jednolitego ustawy Pzp w Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ogłoszono kolejny tekst jednolity w Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 treść ustawy Pzp opublikowanej w Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. należy ustalać z uwzględnieniem treści ustawy stanowiącej tekst jednolity i zmian do niej, których nie obejmuje kolejny test jednolity.

Wynik porównania obu tekstów jednolitych ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że ten wskazany przez Gwaranta nie uwzględnia zmian, które zostały wprowadzone w dniu 28 lipca 2016 r. (możliwość zatrzymania wadium w przypadku niezłożenia JEDZ), a zatem uprawiony jest pogląd, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że oświadczenie woli zawarte w gwarancji podlega wykładni według reguły z art. 65 § 1 k.c., ale zaostrzona odpowiedzialność gwaranta na pierwsze żądanie wymaga ścisłego tłumaczenia przesłanek formalnych (uzasadnienie wyroku SN z dnia 25.06.1999 r., II CKN 402/98, OSNC 2000/1/16; także M. Olechowski, Glosa do wyroku SN z dnia 25.06.1999 r., II CKN 402/98, PUG 2000, z. 7-8, s. 17).

Oznacza to, że treści spornej gwarancji bankowej nie należy wykładać wbrew treści tam zawartej z pogwałceniem zasad, które regulują sposób dokonywania zmian w akcie prawnym.

Nadto, należy uwzględnić fakt, że zarówno Gwarant, jak i Odwołujący są profesjonalnymi uczestnikami rynku, a zatem wobec nich należy stosować podwyższony miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 k.c), który każe przyjąć, że oba podmioty wskazując czy też akceptując określone treści czynią to w sposób świadomy, z rozeznaniem skutków podjętych czynności.

Oceny tej nie zmienia stanowisko Gwaranta zaprezentowane w piśmie z dnia 30 marca 2017 r. bowiem po pierwsze, w doktrynie podkreśla się, że właściwość zobowiązania gwaranta przemawia za wyłączeniem, a co najmniej znacznym ograniczeniem, stosowania wykładni opartej na art. 65 § 2 k.c. Zaś uwzględnienie tego stanowisko w istocie prowadziłoby do stasowania reguł wykładni zawartych w powołanym przepisie.