W przededniu częściowej elektronizacji postępowań o zamówienie, przykład nowego orzeczenia KIO w sprawie formy wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty.

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego sprawy – w postępowaniu Zamawiający dopuszczał wyłącznie korespondencję w formie papierowej oraz faksowej.

Wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny w ostatnim dniu terminu złożył wymagane wyjaśnienia z dowodami w formie elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem. Zamawiający ofertę odrzucił uznając że wykonawca w wyznaczonym terminie nie przekazał wyjaśnień ceny. KIO orzekające w sprawie podtrzymało stanowisko Zamawiającego.

 

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy wskazując:

Zamawiający poinformował nadto o odrzuceniu oferty odwołującego, podając: „Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wezwał wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia, w terminie 4 dni od dnia otrzymania wezwania, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w części I, celem zbadania podejrzenia rażąco niskiej ceny (cena oferty w części I /437 880,00 zł brutto/jest niższa o ponad 30% od wątłości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług /wartość szacunkowa brutto/, która wynosi dla części 1 — 631 236,00 zł brutto). Wykonawca przedmiotowe wezwanie otrzymał w dniu 21.06.2018 r. i miał 4 dni od dnia otrzymania na złożenie wyjaśnień. Wykonawca w dniu 25.06.2018 roku przesłał do Zamawiającego e-mail z załączonym plikiem będącym odpowiedzią na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 1 przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się także do wykonawcy, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w części I i 2. Wykonawca w dniu 02.07.2018 roku przesłał do Zamawiającego e-mail z załączonym plikiem z wyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w części 1 i 2 przedmiotu zamówienia. Zamawiający, zwraca uwagę na fakt, iż w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. VIII, zgodnie z art. 18 pkt 1 Ustawa z dnia 22 czerwca 2076 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokonał wyboru sposobu komunikacji między zamawiającym a wykonawcami. Zamawiający określił, że „komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca lub faksu”. Zamawiający nie wymienił środków komunikacji elektronicznej (do których zalicza się także komunikacji za pośrednictwem e-maila) jako dopuszczonej formy. Powyższe powoduje, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca, składając odpowiedź na wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny, oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, drogą e-mailową, uczynił to w sposób nieprawidłowy, w nie dopuszczonej formie, co należy traktować tak, jakby tych wyjaśnień, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą wcale nie złożono. Uzasadnienie Zamawiającego potwierdza wyrek Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1C36/15), z którego wynika, że Zamawiający może dokonać wyboru formy, za pomocą której ma następować składanie oświadczeń we wzajemnej komunikacji z wykonawcami, wprowadzając postanowienie, w myśl którego oświadczenia i dokumenty składane mają być w formie pisemnej, ewentualnie – w formie faksu. Jeżeli forma komunikacji pocztą elektroniczną nie została w postępowaniu przewidziana, to została w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego świadomie wyeliminowana. Istotne jest jednak, że takie a nie inne reguły komunikacji zostały w SIWZ wprowadzone i wiązały wykonawców. ”

 

KIO oddaliła odwołanie wykonawcy, wskazując:

 

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego przywołał postanowienie SIWZ o dopuszczonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sposobach komunikowania się zamawiającego z wykonawcami (za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca lub faksu) oraz wskazał, że powyższe powoduje, że odwołujący, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą drogą e-mail uczynił to w sposób nieprawidłowy, co należy traktować tak, jakby tych wyjaśnień, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie złożono.

Skład orzekający Izby podnosi, co zauważył także sam odwołujący w odwołaniu, że należy rozgraniczyć sposób komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą od formy składania oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego ze względu na nieprawidłowy sposób komunikacji, tj. przesłanie wyjaśnień i oświadczenia drogą elektroniczną, tj. w sposób, który nie został dopuszczony w SIWZ toteż wywody odwołującego co do tego, że wyjaśnienia

(…)

w zakresie rażąco niskiej ceny i oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą zostało zwożone w formie elektronicznej, która jest równoważna z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej należało uznać za bezprzedmiotowe. To nie formę wyjaśnień i oświadczenia zakwestionował zamawiający, ale sposób ich przesłania.

W ocenie składu orzekającego skorzystanie przez odwołującego ze sposobu komunikacji, który nie został dopuszczony w postępowaniu czyni zasadnym przyjęcie, iż nie zostały złożone. Skład orzekający Izby zauważa, że podobnie w orzecznictwie Izby traktuje się wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które – choć dotarły do zamawiającego – traktuje się jakby nie zostały złożone ze względu na brak merytorycznej treści owych wyjaśnień (tzn. formalne złożenie odpowiedzi, która w rzeczywistości niczego nie wyjaśnia, ogólnikowej), a co w konsekwencji prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy z zastosowaniem przepisu art 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 3 ustawy Pzp

(…)

Dorozumiana zmiana dopuszczonych uprzednio w SIWZ sposobów porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami nastąpiłaby w przypadku, gdyby zamawiający w inny niż wskazany w SIWZ sposób skierował do wszystkich wykonawców wezwanie, prośbę, zawiadomienie, informację itp., czy też, gdyby inny niż wskazany w SIWZ sposób porozumiewania się wskazał w samej treści pisma np. w wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub prośbie o wyrażenie zgody w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. W przedmiotowej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły.

Niezależnie od powyższego dostrzec należy, że w przedmiotowej sprawie faktyczne zachowanie się zamawiającego, tj. potwierdzenie przez pracownika zamawiającego faktu otrzymania korespondencji elektronicznej nastąpiło 27.06.2018 r., a więc po 25.06.2018 r., kiedy to odwołujący przesłał zamawiającemu pocztą elektroniczną wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec czego o owym dorozumianym dopuszczeniu można by było mówić co najwyżej od momentu owego potwierdzenia. W konsekwencji dorozumiane dopuszczenie porozumiewania się między zamawia ącym a wykonawcą drogą elektroniczną można by było odnieść wyłącznie do oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, które odwołujący przesłał drogą elektroniczną 2 lipca 2018 r., a więc po wskazanej dacie dorozumianego dopuszczenia tego sposobu porozumiewania się.

 

Wyrok KIO 1483/18 z dnia 14 sierpnia 2018 roku