Z pewnością zarówno Zamawiający jak i Wykonawcy zastanawiali się nad tym w jaki sposób należy interpretować nową przesłankę unieważnienia postępowania w związku z obarczeniem go nieusuwalną wadą.

1.Wada postępowania jako przesłanka unieważnienia w Pzp2004

Poprzednio obowiązujące przepisy Pzp (a także jednolite orzecznictwo KIO) przewidywały (art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp zw z art. 146 ust 6 Pzp) możliwość powołania się przez Zamawiającego na wadę nieusuwalną postępowania jako podstawę unieważnienia.

Obowiązujący na gruncie Pzp2004 art. 146 ust 1 przewidywał zamknięty katalog podstaw unieważnialności umowy o zamówienie publiczne w którym wprost wady postępowania jako takiej nie było. Orzecznictwo KIO wywiodło jednak z powiązania art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp z art. 146 ust 6 Pzp który przewidywał kompetencję dla Prezesa UZP do wystąpienia do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w związku z obarczeniem postępowania wadą, która miała lub też mogła mieć wpływ na wynik postępowania, podstawę do powołania się przez Zamawiającego na tą okoliczność jako podstawę unieważnienia.

2. Wada postępowania jako przesłanka unieważnienia w Pzp2019

Nowy przepis art. 255 wskazuje:

„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

(…) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…)”.

 

Zgodnie z przepisem obowiązek unieważnienia z powodu wady postępowania to skutek wystąpienia:

– wady niemożliwej do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan  zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz

– wada rzutuje bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.

 

Z kolei zgodnie z art. 457 ust.1 pkt 1 Pzp:

„1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił

dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego

postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające

postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu albo ofert; (…).

 

Wątpliwości budziła  redakcja przepisu, który z jednej strony wskazuje na podstawę unieważnienia jako konsekwencję niedookreślonego naruszenia Pzp jednak dalsza część przesłanki referuje do bardzo konkretnej wady związanej z zaniechaniem publikacji ogłoszenia.

Sprawę wydaje się przesądziło orzeczenie KIO  – wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21 w którym Izba wskazała, że przesłankę należy czytać szeroko za argumentacją:

 

Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia  11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych  okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej  oferty”.

 

Z jednej strony (optyka Zamawiającego), dobrze że Izba w taki właśnie sposób odczytała przesłankę ponieważ wykluczenie możliwości unieważniania postępowań z powodu ich wad skutkowałoby koniecznością udzielania zamówienia pomimo że w postępowaniu takie wady miały miejsce i Zamawiający jest ich w pełni świadomy.

Wbrew pozorom nie są to wyjątkowe sytuacje gdy przykładowo wada dotyczy:

– wewnętrznie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia, terminów realizacji,

– opisu przedmiotu zamówienia, który narusza zasadę konkurencyjności czy jest wprost dyskryminujący,

– wad w zakresie treści kryteriów oceny ofert itd.

 

Z drugiej może od strony wykonawców niepokoić może tak szerokie czytanie podstawy unieważnienia, która może być przedmiotem nadużyć.

Pamiętać jednak należy że zgodnie z Pzp2019 prawo do odwołania do KIO przysługuje także wobec czynności unieważnienia postępowania i to bez względu na wartość przedmiotu zamówienia.

Należy także pamiętać, że unieważnienie postępowania bez zaistnienia przesłanek określonych w Pzp to czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych.