Jak wynika z uchwały KIO Sygn. akt KIO/KD 47/19 z dnia 9 lipca 2019 r. Izba za Prezesem UZP uznała, że w sytuacji kiedy upłynie termin realizacji zamówienia a jednym z kryteriów oceny ofert było skrócenie terminu realizacji zamówienia.

Orzeczenie jest tym bardziej istotne, że w większości postępowań właśnie skrócenie terminu wykonania zamówienia jest jednym z kryteriów oceny ofert a termin wykonania zamówienia jest określony konkretną datą.

 

1.Stan faktyczny sprawy

 

Wykonawca w swojej ofercie zaoferował wykonanie zamówienia w terminie do dnia 10 października 2017 r. i w konsekwencji, zgodnie z postanowieniami SIWZ, otrzymał 20 pkt w kryterium termin realizacji zamówienia.

Oferta ww. Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą spośród dwóch, niepodlegających odrzuceniu. Pismem z dnia 14 września 2017 r. Wykonawca, w związku z opóźnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji opóźnieniem rozpoczęcia realizacji zamówienia, zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesunięcie terminu wykonania zadania o czas przedłużenia terminu związania ofertą, tj. o jeden miesiąc. W dniu 19 września 2017 r. pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą została zawarta umowa nr 8/PN/2017, przy czym zgodnie z wnioskiem Wykonawcy termin realizacji zadania został wyznaczony na dzień 10 listopada 2017 r.

2. Stanowisko UZP

Prezes UZP w wyniku kontroli uznał, że zgodnie z treścią art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Istotą ww. przepisu jest zapewnienie zgodności zobowiązania ofertowego i zobowiązania umownego. Wybór oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej rodzi zobowiązanie do zawarcia pomiędzy nim a Zamawiającym umowy zgodnej z treścią oferty i w zakresie w niej przewidzianym.

Art. 144 ust. 1 Pzp wprowadził ogólny zakaz dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty. Wskazany przepis zawiera katalog wyjątków od ww. zasady oraz przesłanki, które muszą zostać spełnione, by zmiana umowy była dopuszczalna.

Zamawiający zawarł z Wykonawcą umowę o realizację zamówienia publicznego, której treść nie była zgodna z treścią oferty Wykonawcy, powołując się przy tym na przepisy regulujące możliwość dokonywania zmian zawartej umowy, jeszcze przed jej faktycznym podpisaniem. Odpowiednie zastosowanie art. 144 ust. 1 Pzp po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale jeszcze przed zawarciem umowy jest możliwe ale, uzależnione od zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek określonych w treści ww. przepisu. Zamawiający dokonał zmiany terminu realizacji zamówienia na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 i 5 Pzp a tymczasem taka sytuacja nie miała miejsca.

SIWZ nie zawierał regulacji dopuszczającej możliwość zmiany ww. punktowanych terminów w przypadku przeciągającego się postępowania. Wobec powyższego zmiana terminu realizacji zamówienia w stosunku do terminu deklarowanego w ofercie przez Wykonawcę była niedopuszczalna.

Przedłużające się postępowanie i przedłużenie terminu związania ofertą wykonawcy, nie stanowiły sytuacji, której nie dało się przewidzieć działając z należytą starannością.

 

Prezes UZP uznał w kontroli, że:

Zmiana polegająca na wydłużeniu terminu realizacji umowy w sytuacji, gdy stanowił on kryterium oceny ofert, miała istotny charakter, gdyż termin realizacji zamówienia był jednym z czynników determinujących krąg wykonawców, którzy składali oferty w postępowaniu lub też potencjalnie mogliby je złożyć.

Wprowadzona zmiana doprowadziła do uprzywilejowania wybranego Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, bowiem wiedza o możliwości przesunięcia terminu wykonania zamówienia mogłaby wpłynąć na treść oraz liczbę złożonych ofert. Termin wykonania umowy był istotny także dla czynności oceny ofert, gdyż – jako kryterium oceny – stanowił jeden z czynników warunkujących wybór oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji, w opisanej sytuacji, nie było możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia, określonego w ofercie Wykonawcy, na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp.

 

3. Stanowisko KIO

Warto wskazać na argumentację Izby która poza poparciem argumentacji UZP wskazała dodatkowo:

Termin realizacji umowy zawartej w ramach kontrolowanego postępowania stanowił część oferty Wykonawcy, ocenianą dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert. Zawarcie umowy przewidującej termin wykonania umowy inny niż wskazany w ofercie Wykonawcy stanowiło niedozwoloną zmianę zakresu świadczenia wskazanego w ofercie w rozumieniu art. 140 ust. 1 Pzp.

Zamawiający nie przewidział w SIWZ okoliczności, które pozwalałyby na dokonanie przedmiotowej zmiany. W tej sytuacji stwierdzić należy, że doszło do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia.

Fakt, że postępowanie przedłużało się w ocenie Izby nie mógł stanowić przesłanki umożliwiającej wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca jednoznacznie zaoferował realizację zadania do dnia 10 października 2017 r. Nie powodów by przyjąć, że Wykonawca nie był świadom wszystkich czynników mających wpływ na realizację zamówienia, w tym możliwość wydłużenia się procedury udzielania zamówienia. Nie było więc podstaw do uznania, że okoliczność ta daje podstawę do zgodnej z prawem zmiany przedmiotowego terminu. Wykonawca nie miał obowiązku zawierania umowy z Zamawiającym, skoro uznał, że nie będzie w stanie zrealizować zobowiązania zgodnie ze złożoną ofertą.

Wskazane przez Zamawiającego okoliczności, takie jak konieczność przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, dotyczących oferty jednego z wykonawców oraz poprawy omyłek zawartych w tej ofercie, były zdaniem Izby jak najbardziej możliwe do przewidzenia. Czynności takie wynikają wprost z dyspozycji odpowiednich przepisów Pzp, a ich wystąpienie jest w pełni normalne w toku postepowań prowadzonych na podstawie Pzp. Przedłużenie się procedury wyboru najkorzystniejszej oferty, nawet w wyniku celowego działania wykonawców nie jest okolicznością niezwykłą – stwierdzić należy, że każdy Zamawiający winien uwzględnić taką możliwość podczas

planowania oczekiwanego terminu udzielenia zamówienia i w konsekwencji terminu realizacji tego zamówienia.

W ocenie Izby nietrafna jest również argumentacja Zamawiającego wskazująca, że dokonana zmiana nie miała istotnego charakteru w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp. Skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do terminu określonego w SIWZ było jednym z kryteriów oceny ofert. Oczywistym jest zatem, że wydłużenie przedmiotowego terminu było sprzeczne z art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z 144 ust. 1e ust. 2

Zmiana dokonana przez Zamawiającego zmiana wprowadziła warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty o innej treści