Interesujące orzeczenie KIO w sprawie w której byłem pełnomocnikiem odwołującego w sprawie dotyczącej wadium złożonego w formie skanu gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej. Skan został złożony wraz z ofertą elektroniczną a wykonawca na skanie gwarancji wystawionej pisemnie przez gwaranta dodał jedynie swój własny podpis kwalifikowany. Jednocześnie nie złożył zamawiającemu przed terminem składania ofert oryginału tego dokumentu.

 

  1. Postanowienia SIWZ w zakresie formy wadium w gwarancji.

W postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych zamawiający w zakresie formy wadium posłużył się rekomendacją UZP wymagając oryginału dokumentu elektronicznego.

Zgodnie z SIWZ :

12.5.     W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja musi być gwarancją nieodwołalną, bezwarunkową i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, (…)

12.6.     W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą oryginału dokumentu wadialnego.

 

  1. Gwarancja złożona w przetargu

Wykonawca wnosząc wadium uzyskał gwarancję wadialną ubezpieczeniową Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna. Dokument został wystawiony w formie pisemnej bowiem agent nie dysponował podpisem kwalifikowanym, co potwierdzało oświadczenie gwaranta.

Zgodnie ze złożonym oświadczeniem – pełnomocnik Gwaranta potwierdza, że z uwagi na brak możliwość i wystawienia Wadium w formie elektronicznej wystawia gwarancje ubezpieczeniowe jedynie w formie pisemnej.

Wykonawca w tej sytuacji chcąc złożyć w postępowaniu ofertę, załączył do niej skan gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej – opatrzony dodatkowo podpisem kwalifikowanym wykonawcy.

 

  1. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego.

Zamawiający uznał, że wadium nie zostało skutecznie wniesione. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Zamawiający powołuje się na brzmienie SIWZ – pkt 12.6 zgodnie z którym w przypadku wnoszenia wadium w formie niepieniężnej wadium winno zostać złożone, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego w formie oryginału tego dokumentu.

Następnie Zamawiający powołując się na art. 78 §1 Kodeksu cywilnego stwierdził, że oryginał dokumentu został sporządzony w formie pisemnej, zatem oryginał dokumentu powstał z chwilą złożenia na nim podpisu osoby upoważnionej do reprezentowania Gwaranta zaś późniejsze skopiowanie dokumentu i opatrzenie go podpisem elektronicznym wykonawcy było w istocie wytworzeniem jego elektronicznej kopii. Ponadto Zamawiający wskazuje, że dokument nie zawiera podpisu elektronicznego wystawcy, a jedynie elektroniczny podpis osoby upoważnionej do reprezentacji wykonawcy, dla którego gwarancja została wystawiona.

 

  1. Cel złożenia dokumentu gwarancji wadialnej.

Nie ulega wątpliwości, że forma dokumentu wadialnego nie jest celem samym w sobie. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przypadku wadium najistotniejsze znaczenia ma spełnianie jego celu, nie zaś sposób zakomunikowania zamawiającemu o jego ustanowieniu.

Orzecznictwo KIO wskazuje, że w celu ustalenia prawidłowości wniesienia wadium należy dokonać ustalenia, czy Zamawiający, na podstawie posiadanego dokumentu w formie w jakiej został on Zamawiającemu przekazany, był uprawniony do żądania od gwaranta kwoty z niej wynikającej, w razie ziszczenia się jednej z przesłanek stanowiących podstawę skorzystania z tego zabezpieczenia i mógł zrealizować swoje uprawnienia w sposób pewny.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Izby, zgodnie z którym o skuteczności wniesienia wadium nie mogą przesądzać kwestie techniczne, tj. sposób przekazania dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium i nie mogą one dominować nad istotą tej instytucji, jaką jest – najogólniej rzecz ujmując – zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą –

tak orzeczenie KIO Sygn. akt KIO 338/19 wyrok z dnia 14 marca 2019 r.

analogicznie:

Sygn. akt: KIO 531/17 wyrok z dnia 19 kwietnia 2017 r.

Prawidłowe zabezpieczenie wadium polega na istnieniu po stronie Zamawiającego pewności, że w przypadkach określonych w ustawie, kwota wadium rzeczywiście zostanie Zamawiającemu wypłacona.

 

Orzecznictwo KIO wielokrotnie podkreślało, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wysoce sformalizowane, to jednak ów formalizm nie jest istotą tej procedury.

Tak przykładowo orzeczenie:

Sygn. akt: KIO 412/18 wyrok z dnia 19 marca 2018 r.

Postępowanie takie jest przecież sformalizowane, przy czym formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale służy przede wszystkim realizacji zasad udzielenia zamówień określonych w rozdziale II, dziale I Pzp. O nadmiernym formalizmie postępowania można mówić w sytuacji gdy co najmniej nie ma on wpływu na określone ww. przepisach zasady lub wpływ ten powoduje ich naruszenie.

 

  1. Stanowisko zaprezentowane w odwołaniu.

 

W ocenie Odwołującego przepis art. 89 ust 7b Pzp należy jak każdy przepis sankcyjny – dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne – wykładać w sposób ścisły nie zaś rozszerzający. Z pewnością w sprawie podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie jest niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do formy w jakiej wykonawca powinien wnieść w postępowaniu wadium, bowiem wadium nie stanowi treści oferty.

Zatem przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego należy upatrywać wyłącznie w takim wniesieniu wadium, które nie daje gwarancji zabezpieczenia interesu Zamawiającego i pewności wypłaty sumy wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium określonej w ustawie Pzp i mającej zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu.

Jak wynika z treści dokumentu gwarancyjnego złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, takiego zagrożenia związanego z formą w jakiej Zamawiający dysponuje – tj. kopią dokumentu, faktycznie nie ma.

Dokument nie wiąże z formą gwarancji żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wymaga dla skuteczności roszczenia o wypłatę sumy wadialnej przez beneficjenta gwarancji – Zamawiającego – konieczności okazania jego oryginału czy nawet dysponowania takim dokumentem w tej formie.

Konsekwentnie gwarancja nie ustaje w przypadku zwrotu do gwaranta jej oryginału, którego Zamawiający nie posiadał w dacie składania ofert w postępowaniu. Nie istniało zatem i nie istnieje zagrożenie ustania/wygaśnięcia gwarancji w powiązaniu z fizycznym zwrotem oryginału tego dokumentu.

Dodatkowo należy podkreślić, że wyłącznie uprawnionym z tytułu gwarancji wadialnej jest jej beneficjent a więc Zamawiający nie zaś zleceniodawca jej wystawienia – wykonawca. Stosunek gwarancji jest bowiem zobowiązaniem własnym gwaranta – towarzystwa ubezpieczeniowego wobec beneficjenta. Stosunek podstawowy – w tym przypadku zlecenia wystawienia/udzielenia gwarancji łączył gwaranta ze zleceniodawcą wyłącznie w fazie zlecenia udzielania gwarancji.

 

W odwołaniu zaprezentowano orzecznictwo KIO dotyczące gwarancji wadialnej składanej w formie kopii w sytuacji składania oferty w formie pisemnej.

Orzeczenia KIO wskazujące na wadliwość wadium wniesionego w formie kopii złożonej wraz z ofertą, miały związek z treścią dokumentu gwarancyjnego, który warunkował wypłatę sumy wadialnej od konieczności okazania przez uprawnionego z gwarancji jej oryginału. Izba podkreślała w orzeczeniach w takich przypadkach, że Zamawiający nie miał pewności wypłaty wadium nie posiadając oryginału gwarancji.

 

Przykładowo:

 

Sygn. akt: KIO 1573/18 wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r.

 

Kserokopia stanowi jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku wniesienia wadium zamawiającemu, wobec istnienia w treści gwarancji klauzuli, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie zobowiązania banku. (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 15.10.2012 sygn. akt: KIO 2090/12, KIO 2121/12, z 25.06.2012 sygn. akt: KIO 1215/12, z 18.10 2011 r. sygn. akt: KIO 2172/11, z 2.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1544/11, z 9.02.2012 r. sygn. akt: KIO 150/12, z 23.09.2014 r. sygn. akt: KIO 1883/14, czy z 20.10.2015 r. sygn. akt: KIO 2166/15).

 

6.Stanowisko Gwaranta.

 

Także sam Gwarant potwierdzał, że brak jest zależności pomiędzy wypłatą sumy wadialnej i dysponowaniem oryginału gwarancji – obojętnie czy w przypadku gdy gwarancja ma postać elektroniczną czy też pisemną.

Zgodnie z oświadczeniem Gwaranta adresowanym do Beneficjenta Gwarancji – Zamawiającego, potwierdza on, że:

w zakresie realizacji wypłat z ubezpieczeniowych gwarancji wadialnych przetargowych STU ERGO Hestia SA, zarówno wystawianych bezpośrednio przez oddziały Towarzystwa jak i udzielanych przez naszych pełnomocników/agentów, nie istnieje konieczność, w celu realizacji gwarancji przedkładania oryginału dokumentu gwarancji.

(…)

Do realizacji wypłaty z gwarancji wystarczające jest skierowanie do Gwaranta wezwania do zapłaty ze strony Beneficjenta działającego przez osoby umocowane w terminie obowiązywania gwarancji, w którym powołają się na gwarancję wystawioną na jego rzecz istnienie przesłanki do wypłaty z jej tytułu.

Dodatkowo informujemy, ze sam zwrot oryginału gwarancji ani w przypadku dokumentów gwarancji wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym Gwaranta ani w przypadku dokumentów W tradycyjnej formie pisemnej z własnoręcznym podpisem wystawcy gwarancji nie zwalnia Gwaranta z obowiązków gwarancyjnych z zastrzeżeniem odmiennej treści gwarancji.

 

7.Wyrok KIO

 

Izba w orzeczeniu Sygn. akt KIO 2418/19 z dnia 12 grudnia 2019 r. uwzględniając odwołanie podzieliła argumentację odwołującego i wskazała dodatkowo na argumentację związaną z Rozporządzeniem w sprawie środków komunikacji elektronicznej na co należy zwrócić uwagę szczególną:

 

Izba przeanalizowała treść spornej gwarancji ubezpieczeniowej nie stwierdzając, aby w jej treści znalazły się zastrzeżenia, że o skuteczności domagania się przez Zamawiającego zapłaty kwoty wadium przesądzać miało dysponowanie przez Zamawiającego oryginałem gwarancji, czy że gwarancja wygasa z chwilą zwrotu oryginału gwarantowi, do czego w istocie referował przywoływany przez Zamawiającego wyrok w sprawie KIO 2426/18.

(…)

Dodatkowo skład orzekający zwraca uwagę, że „przesądzenie o skuteczności zabezpieczenia oferty wadium za pomocą spornej gwarancji znajduje również normatywne uzasadnienie. Zgodnie z przepisem § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. W sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.) jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia (podkreślenie Izby), nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przekonaniu składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie ziściły się wszystkie przesłanki uprawniające Odwołującego do skorzystania z możliwości przewidzianej W § 5 ww. rozporządzenia, ponieważ sporna gwarancja jest oświadczeniem (gwaranta) składanym w Postępowaniu, a jej oryginał nie został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. W konsekwencji Zamawiający bezskutecznie odwoływał się do pkt 12.6 SIWZ, który w braku omówionych powyżej zastrzeżeń co do możliwości i skuteczności dochodzenia roszczeń ze spornej gwarancji, nie wyłączał dopuszczalności zastosowania § 5 wzmiankowanego rozporządzenia.