Wydawać by się mogło że nie powinno by wątpliwości, że w przypadku gdy wykonawca składa ofertę wgrywając na platformę zakupową folder skompresowany a ten folder jest podpisany kwalifikowanym podpisem oferta jest złożona prawidłowo.

 

1.Operatorzy platform

Co prawdą są operatorzy platform którzy mają w tym zakresie wątpliwości:

Np. OpenNexus – link do pełnej instrukcji składania ofert https://drive.google.com/file/d/1Kd1DttbBeiNWt4q4slS4t76lZVKPbkyD/view

W związku z różnymi opiniami nt. tego, czy podpis złożony na całej paczce dokumentów (skompresowanym pliku) jest zgodny z obowiązującym prawem, zalecamy stosowanie ścieżki opisanej w punkcie 8 i podpisanie każdego załączanego pliku osobno, w szczególności wskazanych w art. 10a ust. 5 Pzp, gdzie zaznaczono, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

 

2.Orzecznictwo KIO

Orzecznictwo KIO raczej nie ma w tym zakresie wątpliwości – tu przykładowo:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-06-18, KIO 1029/19

Stanowisko Odwołującego:

Zauważył, że w doktrynie podnosi się, że zgodnie z możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia elDAS we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki prawne. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych

Stanowisko Izby:

Reasumując, skład orzekający uznał, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony w art. 10 a ust. 5 Pzp, bowiem została złożona w formie elektronicznej i została podpisane podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Tym samym oferta ta nie była sprzeczna z tym przepisem i nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.10a ust. 5 Pzp,

 

3.Rozporządzenie w sprawie JEDZ

Podobnie w treści Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016,

Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu(-ym) podpisowi(- om) na środkach przekazu

 

4.Rozporządzenie w sprawie środków komunikacji elektronicznej

W przepisie § 5 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm, wskazuje się:

„W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo…

Zatem w przypadku gdyby podpisane podpisem kwalifikowanym pliki spakować np. do ZIP i podpisać tak skompresowany folder okazałoby się że pliku wewnątrz są traktowane jako kopia.

 

5.Kontrola UZP

Tym bardziej dziwi stanowisko Prezesa UZP zawarte w wynikach kontroli z dnia 15 października 2019 r., znak sprawy KND/47/19/DKZP, w przedmiocie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Serwisowanie w latach 2018-2020 lotniczych aparatów ucieczkowych (LAU) typu SEA LV2”

Prezes UZP:

Prezes UZP przytoczył art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i stwierdził, że wykładnia tej normy musi być dokonywana także w kontekście postanowień SIWZ. Stosownie do treści postanowienia zawartego w rozdziale VII pkt 1 ppkt 3 lit. h SIWZ, „po wypełnieniu formularza powinien on zostać podpisany przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem, zaszyfrowany oraz przesłany na adres e-mail zamawiającego”. Kontrolujący zauważył dalej, że zgodnie z treścią postanowień zawartych w rozdziale VIII pkt 5 lit. c oraz d SIWZ, „po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie. Podpisany dokument elektroniczny JEDZ powinien zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem dostępowym. […]” Zatem według kontrolującego, zamawiający wskazał na konieczność bezpośredniego podpisania formularza JEDZ, która to czynność powinna nastąpić w pierwszej kolejności, przed zaszyfrowaniem pliku, wiążącym się ze spakowaniem pliku w formacie pdf do postaci folderu skompresowanego zip.

Zdaniem kontrolującego skutkiem powyższego nie został spełniony wymóg opatrzenia jednolitego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sytuacji, gdy podpisem elektronicznym opatrzono jedynie zaszyfrowany, skompresowany plik w formacie zip

 

 6.Stanowisko KIO w uchwale KIO/KD 69/19 z dnia 14 listopada 2019 r.

 

Izba zanegowała ustalenia Prezesa UZP wskazując:

 

W ocenie Prezesa UZP zamawiający naruszył wyżej wskazane normy, ponieważ uznał za prawidłowy opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym plik oświadczenia JEDZ wykonawcy CTN, spakowany do formatu zip, kiedy wykonawca winień bezpośrednio podpisać oświadczenie w formacie pdf, czego wymagała treść SIWZ. Kontrolujący wskazał na konieczności podpisania samego formularza JEDZ, która to czynność winna nastąpić w pierwszej kolejności, przed jego skompresowaniem do formatu zip, podczas gdy wykonawca opatrzył podpisem nie plik pdf, a plik zip.

Izba stwierdziła, że wymóg opatrzenia podpisem elektronicznym oświadczenia JEDZ w konkretny sposób, czyli we wskazanej formie pliku, wynika z treści dokumentacji postępowania, zatem nie powoduje to automatycznej sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a winno zostać ocenione w zakresie zgodności z formalnymi wymogami SIWZ, tym niemniej takiego uchybienia kontrolujący nie stwierdził. Ponadto norma art. 10a ust. 5 p.z.p. dotycząca wymogu sporządzenia, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia JEDZ (art. 25a ust. 1 p.z.p.), także takich obostrzeń nie zawiera. Izba wskazuje, że „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu” (art. 781 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), zatem trudno skutecznie twierdzić, że fakt podpisania oświadczenia JEDZ w formacie zip nie spełnia wymogu postaci elektronicznej, w szczególności, że zgodnie z unijną definicją dokumentu elektronicznego, określoną w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73), dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.

W konsekwencji powyższego nie było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy CTN, kiedy doszłoby do naruszenia art. 10a ust. 5 p.z.p. (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), z tego powodu, że zastosowano inną metodę złożenia oświadczenia JEDZ (spakowanie do pliku zip i wtedy opatrzenie podpisem elektronicznym), niż opisana w SIWZ. Warto zwrócić uwagę, że składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego odbywa się nieco inaczej, niż dotychczas składanie podpisu własnoręcznego. W przypadku dokumentu elektronicznego trudno mówić o złożeniu podpisu „na dokumencie” lub „pod treścią”. Kwalifikowany podpis elektroniczny co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego czy podpisano plik w formacie pdf, czy podpisano plik pdf skompresowany do formatu zip. Przy czym kwalifikowany podpis elektroniczny został złożony prawidłowo, przez osobę właściwie umocowaną do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy.

Konkludując powyższe, Izba stwierdziła, że nie wykazano aby zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 25a ust. 2 i art. 10a ust. 5 p.z.p.