Jak wynika z prezentowanej poniżej uchwały KIO, w wyniku kontroli Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust.4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1 993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez bezzasadne uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Rozbicia Ceny Ofertowej i zaniechanie odtajnienia tego dokumentu.

 

KIO rozpoznając zastrzeżenia Zamawiającego od wyników kontroli zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UZP.

Warto zapoznać się z treścią uchwały która ma zdecydowanie bardziej uniwersalny charakter w zakresie dopuszczalności i skuteczności uznawania za tajemnicę przedsiębiorstwa elementów wyceny.

 

Wykonawca z złożonej ofercie uzasadniając zastrzeżenie wskazywał:

W toku kontroli ustalono, że w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Budimex złożył ofertę, w której zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa Rozbicie Ceny Ofertowej. Wraz z ofertą wykonawca przedstawił oświadczenie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym zawarł uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentu. Wykonawca wskazał m.in., że: Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę – Rozbicie Ceny Ofertowej, stanowi informacje o kosztach przypisanych przez Wykonawcę do określonego zakresu robót (zakresu opisanego nazwą danej pozycji oraz odpowiednim fragmentem dokumentacji przetargowej – SIWZ, dokumentacji technicznej, STWiORB), stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Sposób przypisania przez Wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc roboty budowlane na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą. Utajnione Rozbicie Ceny Ofertowej pokazuje, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Każdy profesjonalnie działający na rynku robót budowlanych wykonawca, w oparciu o zapisy SIWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może bowiem na podstawie danych zawartych w zastrzeganym kosztorysie – cen jednostkowych, odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji ceny. Być może mechanizm ten nie będzie pełny, bowiem nie wszystkie założenia można odtworzyć na podstawie tylko i wyłącznie danych finalnych w postaci ceny jednostkowej, niemniej będzie on na tyle szczegółowy, by określać tendencje, trendy wykorzystywane przez Wykonawcę oraz stałe elementy strategii budowania ceny. Okolicznością nie budzącą przy tym większych wątpliwości jest to, że informacje te mają dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą, Co prawda, zastrzegane Rozbicie Ceny Ofertowej zostało opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jednak ich analiza przez podmioty konkurujące z Wykonawcą pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez Wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia. Zasady kalkulacji, które zastosował w niniejszej sprawie Wykonawca, są bowiem wspólne dla wszystkich kalkulacji opracowywanych przez Wykonawcę, stanowią wynik jego doświadczeń, związanych z funkcjonowaniem na rynku i realizacją robót budowlanych, decydują o jego przewadze konkurencyjnej na rynku. Informacje te mają więc dla Wykonawcy charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których składa ofertę. Nadto, nie sposób nie dostrzec, że przedmiot zamówienia wymaga wykonania określonych robót powtarzalnych – robót, które są wykonywane także na innych podobnych kontraktach. Przy poziomie szczegółowości kalkulacji wymaganej w SIWZ niniejszego postępowania, można założyć, że pozycje o takim samym lub bardzo zbliżonym zakresie będą wykonywane w ramach kolejnych kilku lub kilkunastu podobnych kontraktów. Wykonawca mógłby więc ceny jednostkowe zastosowane w niniejszej sprawie, wprost zastosować w kolejnych postępowaniach, czego nie będzie mógł uczynić, jeśli ceny te zostaną ujawnione konkurencji. W takiej sytuacji, na potrzeby kolejnych postępowań, będzie musiał na nowo wyceniać określony zakres robót, poszukując dalszych oszczędności, odmiennie grupując koszty wspólne, ustalając inne poziomy zysku i wyceny ryzyka itd. Co przy tym istotne, przy ostrej rywalizacji rynkowej, Wykonawca nie ma w tym zakresie nieograniczonych możliwości. Konieczność każdorazowego ujawniania cen jednostkowych, prowadzić będzie do utraty przez niego możliwości efektywnego konkurowania w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, generując po jego stronie straty (utracone zyski z realizacji kolejnych, potencjalnych zamówień). Bez wątpienia, informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez Wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (tak wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Dodać przy tym należy, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (tak wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). Tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o stosowanych przez Wykonawcę zasadach kalkulacji ceny i organizacji pracy na kontrakcie, może doprowadzić do powstania po stronie Wykonawcy szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia.

Prezes UZP w wyniku kontroli uznał, że informacje te nie mogą być skutecznie zastrzeżone bowiem:

W pierwszej kolejności nie można się zgodzić ze stanowiskiem Konsorcjum Budimex, że sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how, treść Rozbicia Ceny Ofertowej została bowiem sporządzona przez Zamawiającego na potrzeby tego konkretnego postępowania i była ona udostępniona na równych zasadach wszystkim wykonawcom zainteresowanym przedmiotowym zamówieniem. Tym samym zawarte w tym dokumencie ceny nie są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa i w konsekwencji nie mogą stanowić informacji posiadających wartość gospodarczą. Prezes Urzędu nie zgodził się też ze stwierdzeniem, że utajnione Rozbicie Ceny Ofertowej pokazuje, w jaki sposób Wykonawca określa koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany, samo wstawienie przez wykonawcę cen w przygotowanym przez zamawiającego dokumencie nie wskazuje bowiem na sposób kalkulacji ceny, czy sposobu budowania strategii cenowej i elementów składowych tej strategii. Dodatkowo Prezes Urzędu podniósł, że żadne z przytoczonych w uzasadnieniu Konsorcjum Budimex orzeczeń dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wskazuje na analogiczny do powyższego postępowania stan faktyczny.

 

Podtrzymując stanowisko stwierdził:

Prezes Urzędu wskazał na art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który wyłączył możliwość zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tzn. informacji podawanych podczas otwarcia ofert. Zgodnie z tym przepisem, podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Prezes Urzędu podkreślił, że powyższa lista obejmuje pozycję informacje dotyczące ceny, co nie jest tożsame z pojęciem ceny całkowitej oferty. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 98/15, KIO 146/15, w którym wskazano, że przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie informacji dotyczącej ceny należy interpretować jak najszerzej – w sytuacji, gdy tylko jest to możliwe – do granicy nieprzekraczającej uprawnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W przywołanym wyroku Izba stwierdziła, że w tzw. „Szczegółowym formularzu cenowym”, stanowiącym swoistą tabelę elementów scalonych” oznaczonych wprost przez zamawiającego, brak jest jakichkolwiek danych (opisów) autorskich wykonawcy odnoszących się do zamierzonego sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia, a wykonawca podaje rozbicie ceny całkowitej oferty na elementy wyspecyfikowane wprost przez zamawiającego. Zdaniem Izby tego rodzaju dane mieszczą się w pojęciu informacje dotyczące ceny i brak jest podstaw do ich zastrzeżenia. Rozumując przeciwnie, można by zastrzegać tajemnicą przedsiębiorstwa kosztorysy ofertowe wraz z tabelami elementów scalonych, gdzie opisy pozycji dokonywane są przez zamawiającego, a wykonawca uzupełnia je jedynie o ceny jednostkowe i wartość. W ocenie Prezesa Urzędu powyższe stanowisko Izby można odnieść do stanu faktycznego kontrolowanej sprawy. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą RCO, w którym wycenione pozycje obrazują cenę całkowitą oferty wykonawcy. Poszczególne pozycje tego dokumentu, nie są określane przez wykonawcę, lecz przez zamawiającego, który przygotowuje i udostępnia wykonawcom RCO. Ze względu na ścisły związek między cenami cząstkowymi, a ceną całkowitą oferty, ceny poszczególnych pozycji RCO należy uznać za informacje dotyczące ceny, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, które nie podlegają zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Prezes Urzędu podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą RCO, według wzoru załączonego do SIWZ, w którym należało uzupełnić dokument o ceny poszczególnych pozycji. Dokument ten, wypełniony przez wykonawcę, stanowił podstawę do wyliczenia ceny brutto oferty (pkt 13 ppkt 6 SIWZ). Wycenione pozycje stanowią zatem wykaz prac określonych i opisanych przez zamawiającego, składających się na przedmiot zamówienia, które wykonawcy wyceniali na potrzeby kalkulacji ceny całkowitej oferty. Dokument ten, wypełniony przez wykonawcę, nie zawiera żadnych szczegółowych informacji na temat przyjętego przez wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny. Nie zawiera informacji, które mogłyby stanowić źródło wiedzy o kwestiach i okolicznościach kosztotwórczych, czy też dostarczających wiedzy co do strategii budowania ceny, w tym na temat kosztów pracy, wysokości zysku lub innych elementów mających wpływ na kalkulację. Pozycje zawarte w formularzu RCO zostały przygotowane przez zamawiającego w sposób zagregowany, który we własnym zakresie wyznaczył zakres robót i opis poszczególnych pozycji. Niektóre pozycje dotyczą całych obiektów budowlanych. Wykonawcy nie podawali w tym dokumencie żadnych dodatkowych informacji i nie modyfikowali struktury przedmiaru według własnego uznania. Nie dodawali stawek jednostkowych, nie rozbijali cen ryczałtowych lub cen za komplet na drobniejsze składniki.

Prezes Urzędu podkreślił, że na cenę wskazywaną przez wykonawcę ma wpływ szereg czynników związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. RCO, jako ogólna kalkulacja wykonawcy, nie obrazuje tych czynników ani metody kalkulacji poszczególnych cen i przyczyn określenia jej na danym poziomie. Z tego względu nie można zgodzić się z twierdzeniem, że RCO ujawnia informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa, a analiza dokonana przez podmioty konkurujące z wykonawcą zastrzeżonych przez niego danych, pozwoliłaby im na uzyskanie informacji o wypracowanych przez wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia. Wycena poszczególnych pozycji RCO nie przekazuje sprecyzowanych informacji na temat sposobu kalkulacji ceny. Ponadto cena ta jest przedstawiona jako cena ryczałtowa za daną pozycję albo jako cena za komplet, bez równoczesnego doprecyzowania, co się kryje w ryczałcie lub w komplecie. Bez dodatkowej wiedzy o kanałach dystrybucyjnych, podwykonawcach, dostawcach, czy też zasobach kadrowych wykonawcy nie ma możliwości odtworzenia konkretnych, stałych uwarunkowań polityki cenowej wykonawcy. Co więcej, bez szczegółowych projektów budowlanych i wykonawczych nie można ustalić cen jednostkowych, szczegółowych, a w związku z tym, że jest to inwestycja zaprojektuj i zbuduj, szczegółowe rozwiązania techniczne zostaną zaprojektowane dopiero po zawarciu umowy. W związku z tym RCO przedstawia warunki cenowe realizacji tylko tego konkretnego postępowania, do którego się odnosi. Poza tym ceny odnoszą się tylko do zagregowanych pozycji i nie można ustalić detali bez projektu wykonawczego. Nie sposób tym samym wywieść z RCO informacji na temat stałych kosztów robót w poszczególnych obszarach. W podobnym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: (…) gdyby poszczególne ceny jednostkowe czy cząstkowe, którymi wykonawcy posługują się w danym postępowaniu miały tak uniwersalny wymiar dla ich sytuacji na rynku, to w każdym postępowaniu kolejność wykonawców w rankingu ofert byłaby taka sama – a tak nie jest. Dowodzi to więc raczej faktu, że poszczególne ceny ofert w poszczególnych postępowaniach mają wymiar jednostkowy (realizujący się tylko w danym, konkretnym przetargu) i pomimo ich znajomości przez konkurentów, w następstwie ich poznania (nawet jeśli poznają cały kosztorys szczegółowy), konkurenci ci nie są – tylko na tej podstawie – w stanie wygrać kolejnego przetargu (sygn. akt KIO 242/17).

Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności przedstawione w zastrzeżeniach nie dają podstaw do uznania, że RCO złożone przez Konsorcjum Budimex zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ocena powyższego dokumentu, jak również wyjaśnień złożonych przez ww. konsorcjum nie pozwala na uznanie, że zawiera on informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Treść RCO nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy dotyczących kalkulacji robót budowlanych ani stałych i niezmiennych w różnych postępowaniach kosztów działalności wykonawcy. Ponadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wycenione RCO nie dostarcza informacji gospodarczych o działalności wykonawcy. Z tych względów ujawnienie powyższego dokumentu nie może w sposób obiektywny wpłynąć negatywnie na pozycję przedsiębiorcy na rynku, w związku z czym nie można stwierdzić, że tego typu informacje posiadają wymierną wartość gospodarczą dla wykonawcy. Na poparcie swojego stanowiska Prezes Urzędu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: 1141/17, KIO 1202/17, w którym Izba stwierdziła, że nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny zawartych w tabeli elementów rozliczeniowych, gdyż ceny jednostkowe wykazane w TER nie przenoszą informacji, co do sposobu jej (ceny jednostkowej) kalkulowania, wskazania uzyskania określonych rabatów, nie podają również informacji o kontrahentach, a ich ujawnienie nie umożliwi ustalenia polityki cenowej. Prezes Urzędu powołał się również na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO/KU 26/1 8, w której Izba zajęła analogiczne stanowisko

Izba popierając argumentację Prezesa UZP wskazała dodatkowo:

Jak słusznie zauważył Prezes Urzędu w odpowiedzi na zastrzeżenia, należą do nich informacje dotyczące ceny, co jest pojęciem o szerszym zakresie znaczeniowym, niż pojęcie ceny, zdefiniowane w art. 2 ust. 1 ustawy Pzp, i – jako służące realizacji zasady jawności postępowania – nie może być interpretowane zawężająco. W związku z tym informacje bezpośrednio związane z ceną ofert i stanowiące jej uszczegółowienie należy traktować jako informacje dotyczące ceny w rozumieniu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Nie można oczywiście wykluczyć, że informacje na temat ceny oferty przy określonym, wysokim stopniu szczegółowości i przedstawieniu autorskich założeń i strategii wykonawcy (np. w wyjaśnieniach składanych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), mogą – przy spełnieniu pozostałych przesłanek ochrony – być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej sprawie mamy jednak do czynienia z rozbiciem ceny oferty, polegającym na przedstawieniu jej części składowych, a stopień szczegółowości tego rozbicia i zawartość poszczególnych pozycji została narzucona przez Zamawiającego. W ocenie Izby takie informacje należy uznać za podlegające ujawnieniu informacje dotyczące ceny.

(…)

Jak bowiem słusznie zauważył Prezes Urzędu, dokument ten obejmuje wpisane przez wykonawcę do opracowanego przez Zamawiającego wzoru ceny poszczególnych pozycji składających się na cenę oferty, nie zawiera natomiast żadnych szczegółowych informacji na temat przyjętego przez wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny, informacji mogących stanowić źródło wiedzy o strategii cenowej, czy innych informacji, które mogłyby być wykorzystane przez konkurencję w przyszłych postępowaniach. Nie sposób dopatrzeć się wśród nich żadnych, nawet pośrednich informacji na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy, na co wskazało Konsorcjum Budimex w przedstawionym uzasadnieniu. Nie wiadomo również, jakie zasługujące na ochronę know-how możliwe jest do wyczytania z wpisanych do formularza RCO wartości. Wbrew twierdzeniom wykonawcy treść tego dokumentu nie pozwala powziąć wiedzy na temat sposobu grupowania i minimalizacji kosztów, kształtowania zysku, czy innych elementów strategii cenowej. Trudno również dopatrzeć się wskazanej przez wykonawcy możliwości zastosowania cen jednostkowych wprost w kolejnych postępowaniach. Powyższa ocena jest tym bardziej uzasadniona, że pozycje zawarte w formularzu RCO zostały określone w sposób zagregowany (niektóre pozycje dotyczą całych obiektów budowlanych) i obejmowały składniki ceny mające charakter ryczałtu lub cen za komplet, bez rozbicia na bardziej szczegółowe elementy. Istotna jest również okoliczność, że zamówienie miało formułę zaprojektuj i wybuduj, co oznacza, że szczegółowe rozwiązania techniczne zostaną zaprojektowane dopiero po zawarciu umowy, trudno zatem zgodzić się z tezą o możliwości wykorzystania informacji w innych postępowaniach.

 

Sygn. akt: KIO/KU 30/18 z dnia 2 sierpnia 2018 r.