Od dłuższego czasu orzecznictwo KIO w zakresie tego czy identyfikacja firm podwykonawców ofercie  stanowi istotną (nieuzupełnialną) treść oferty czy też ma charakter tylko informacji której ew brak czy też wadliwości nie skutkują odrzuceniem oferty nie jest jednoznaczne.

Tymczasem stanowisko w tym zakresie zajmuje Prezes UZP w jednej z najnowszych wyników kontroli postępowań stawiając wręcz Zamawiającemu zarzut –

(wynik kontroli – KU/74/17/DKZP)

naruszenie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie przez zamawiającego wskazania przez wykonawcę już na etapie składania ofert części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania ich nazw (firm).

 

Jak wynika z uzasadnienia takiego stanowiska UZP:

 

Wskazując na powyższe należy zauważyć, że zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp skierowany jest do zamawiającego, który to żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zauważyć należy, że we wskazanym przepisie, ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru”, co wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty – w przypadkach, gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił – firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane. Także treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazuje, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych jest niewątpliwie właściwa, gdyż przepis ten odnosi się w swej treści do „podania ewentualnych proponowanych podwykonawców”, zatem „zamiar” o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę.

Należy również wskazać, iż przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza granicy czasowej kiedy podanie tych firm, nazw podwykonawców ma nastąpić. Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie do upływu terminu składania ofert, a przeciwnie wobec możliwości dokonania takiej zmiany (firmy podwykonawcy) na późniejszym etapie postępowania zmuszony jest dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie wykonawstwa.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że skoro brzmienie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie odnosi się wyłącznie do etapu oceny oraz wyboru oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie można nakazać wykonawcy, aby już na etapie składania oferty, był on zmuszony do podania danych podwykonawców oraz informacji o zakresie prac, które zamierza powierzyć im do realizacji.

Tym samym, zamawiający określając wymóg wskazania przez wykonawcę już na etapie składania ofert części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania ich nazw (firm), naruszył art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.

 

UZUPEŁNIENIE

powyższe stanowisko znalazło potwierdzenie w opinii Prezesa UZP zawartej w Informatorze nr 4/2017  – „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy” w której UZP wskazuje:

Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, iż dyspozycja art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, nakładająca na zamawiających obowiązek żądania ujawnienia informacji dotyczących imion i nazwisk (firm) podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zobowiązuje wykonawców do ich wskazania na etapie składania ofert. W świetle przepisów ustawy Pzp, wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z treści art. 36b ust. 1 ustawy Pzp w momencie, gdy pozna krąg podmiotów, z którymi podejmie współpracę na zasadach podwykonawstwa.

W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których mowa w art. 36b ustawy Pzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia.