Bardzo ciekawy pomysł rozstrzygnięcia poważnego problemu orzeczniczego związanego z wadium konsorcjum w formie gwarancji wystawionej na zlecenie i zabezpieczającej ofertę tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie zaprezentował wyrok KIO Sygn. akt: KIO 171/18 z dnia 1 marca 2018 r.

Co istotne wyrok został wydany już po ogłoszeniu orzeczenia Sądu Najwyższego  z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17.

 

Jak wskazuje Izba w uzasadnieniu -na dzień wyrokowania treść uzasadnienia tego wyroku nie była znana. Na podstawie informacji na temat tego wyroku dostępnych na stronie internetowej uzp.gov.pl Izba stwierdziła, że Sąd ten uchylił wyrok Sadu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XII Ga 697/15 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Na stronie internetowej uzp.gov.pl ponadto podano, że rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Jak ustaliło KIO – z informacji tych wynika, że Sąd Najwyższy uznał dopuszczalność wystawienia gwarancji w której treści nie zostaną wymienieni jako zobowiązani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia pod następującymi warunkami:

  1. a) gwarancja wadialna zostanie wystawiona po zawiązaniu konsorcjum,
  2. b) gwarancja wadialna zostanie wystawiona na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

 

W sprawie mieliśmy do czynienia z przypadkiem który wg powyższych wskazówek powinien skończyć się odrzuceniem oferty wykonawcy.

Ale…

 

Wykonawca co prawda złożył wraz z ofertą pełnomocnictwo konsorcjalne które o kwestii wnoszenia wadium nie wspominało ale wraz z odwołaniem przedstawił nowy dokument, jak ustaliła Izba:

Przy ocenie prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego Izba wzięła pod uwagę wstępną umowę konsorcjum złożoną przez odwołującego przy odwołaniu. Dostrzeżenia wymagało, że umowa ta została zawarta 23 października 2017 r., a zatem przed datą wystawienia gwarancji wadialnej, co miało miejsce 30 października 2017 r. W umowie tej wskazano zaś, że obowiązek wniesienia wadium wymaganego w postępowaniu strony umowy nałożyły na Safe Co LTD sp. z o.o.. Powyższe wynikało jednoznacznie z przywołanego wyżej § 5, a także załącznika do tej umowy. W świetle treści tej umowy nie mogło zatem budzić wątpliwości, że to Safe Co LTD sp. z o.o. w dacie wystawienia gwarancji była pełnomocnikiem prawidłowo ustanowionym przez współkonsorcjantów do pozyskania tego dokumentu. Treść tej umowy świadczy także o tym, że w dacie wystawienia gwarancji istniało już konsorcjum. Należy bowiem zauważyć, iż uregulowanie spraw pomiędzy podmiotami tworzącymi konsorcjum następuje w ramach obowiązującej na gruncie prawa cywilnego zasady swobody umów. Nie do rzadkości należą sytuacje, w których zawierane są dwie umowy, jedna wewnętrzna, bardziej szczegółowa, a druga z przeznaczeniem dla zamawiającego.

Wstępna umowa konsorcjum, mimo iż złożona dopiero na etapie postępowania odwoławczego stanowi, zdaniem Izby, dopuszczalny środek dowodowy, z którego może skorzystać strona postępowania odwoławczego na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do czasu zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 zd. drugie). Izba, wydając orzeczenie bierze pod uwagę całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, oceniając wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów. Zdaniem Izby, nie istnieją żadne powody ku temu , aby odmówić wiarygodności i mocy dowodowej złożonej przez odwołującego wstępnej umowy konsorcjum. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że została ona zawarta przed wystawieniem gwarancji i potwierdza, że wolą członków konsorcjum Safe Co LTD sp. z o.o. była upoważniona do pozyskania wadium wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.

Na podstawie dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego Izba stwierdziła także, że cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty wspólnej, został zapewniony. Ze złożonego przez odwołującego przy piśmie procesowym oświadczenia TU Allianz S.A. z 16 lutego 2018 r. wynika, że pomimo, iż w treści pkt 3 gwarancji wadialnej złożonej w ofercie wskazano jako Zobowiązanego jedynie Safe CO LTD sp. z o.o., to jednak gwarant deklarował zapłatę sumy gwarancyjnej bez względu na to, czy oferta została złożona jedynie przez Zobowiązanego, czy też Zobowiązany złoży ofertę wspólną z innymi podmiotami. Ubezpieczyciel wskazał bowiem, że wynika to z faktu, iż wykonawca może złożyć w postępowaniu tylko jedną ofertę. Ponadto wynika to z solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 141 Pzp). W ocenie Izby powyższe w sposób należyty zabezpieczało interes zamawiającego, który będzie w stanie zaspokoić swe roszczenia z takiej gwarancji.

 

Jak wynika z powyższego przed decyzją o ew odrzuceniu oferty, Zamawiający winien zweryfikować czy przypadkiem nie istniało odpowiednio wcześniej stosowne pełnomocnictwo do czynności wniesienia wadium na rzecz i w imieniu konsorcjum wzywając do uzupełnienia pełnomocnictwa na zasadzie art. 26 ust 3a Pzp.

Obojętnie jak nie oceniać takich działań to jakiś pomysł  – można powiedzieć dosyć nowatorski, oryginalny ale co najważniejsze dla klienta skuteczny.