Częsty problem stojący przed orzecznictwem Izby dotyczący roli kryteriów oceny ofert w postępowaniach i granic swobody ich określania przez Zamawiających.

Zamawiający zwykle argumentują prawem do kształtowania kryteriów jako że są gospodarzami postępowania – co jednak jak wskazuje poniższe orzeczenie KIO nie oznacza przyzwolenia dla dowolności w tym zakresie. Zamawiający bardzo często argumentują, że przecież to tylko kryterium oceny i nie ma ono charakteru odcinającego czy też eliminacyjnego dla wykonawców. Tyle tylko że odpowiednio ustalone kryteria i ich wagi powodują że ofertowanie produktem innym niż faworyzowany kryteriami jest nieuzasadnione ekonomicznie a stąd już o krok od kryterium jako narzędzia dyskryminacji.

Kryteria oceny mają być z jednej strony związane z przedmiotem zamówienia z drugiej jednak mają być ustalane z poszanowaniem zasad udzielania zamówień takich jak równość, uczciwa konkurencja czy też proporcjonalność.

Poniższe orzeczenie Izby w sprawie w której byłem pełnomocnikiem Odwołującego pokazuje, że Zamawiający nie mają nieograniczonej swobody w ustalaniu kryteriów a w przypadku sporu z wykonawcą Zamawiający winien wykazać i udowodnić że zastosowane kryterium jest uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego i faktycznie wpływa na jakość przedmiotu zamówienia jaki uzyskuje.

 

Wybrane tezy orzeczenia odnoszące się do kryteriów oceny – w sprawie odnosiły się do parametrów jakościowych nawierzchni bieżni lekkoatletycznej

 

Sygn. akt: KIO 3667/21 z dnia 7 stycznia 2022 r.

  • Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiązań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku.

 

  • Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert.
  • Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku.
  • Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czemu służyć mają wprowadzone kryteria. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił jakie dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia zostaną uzyska poprzez zawężenie zakresu wymaganych parametrów technicznych nawierzchni, a tym samym potencjalne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom działających na rynku.
  • Jednakże taki wybór parametrów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości dokonał doboru 6 parametrów nawierzchni, stwierdzając przy tym, że w jego ocenie, gwarantują one lepszą jakość. Przy czym nie wiadomo dlaczego właśnie przyjęte przez Zmawiającego przedziały są tymi właściwymi i dlaczego nawierzchnie z innymi parametrami technicznymi takiej jakości nie zapewnią. Oparcie wybranych kryteriów wyłącznie na stwierdzeniu, że będzie lepiej, a Zamawiający może decydować samodzielnie w tym zakresie powoduje, że przyjęte kryteria mają charakter wyłącznie pozorny i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji na rynku, a tym samym przypisać im należy dyskryminacyjny charakter.

 

  • Izba zaznacza, że swoboda Zamawiającego w określeniu kryteriów pozacenowych nie jest absolutna i nie oznacza, że jeżeli kryterium jest formalnie związane z przedmiotem zamówienia, to nie ma możliwości jego kwestionowana w kontekście jego zgodności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych tj. ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego ograniczenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia.
  • Zdaniem Izby Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym w żaden sposób nie wykazał korzyści jakościowych, jakie uzyska poprzez wyprowadzenia w kryterium pozacenowym J -Jakość wybranych 6 parametrów technicznych nawierzchni. Nie uzasadniał w jaki sposób kryteria te są przydatne do zagwarantowania lepszej jakości przedmiotu zamówienia w porównaniu do nawierzchni, które nieznacznie odbiegają od wybranych parametrów przez Zamawiającego. Takie działanie powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji na rynku i może skutkować poniesieniem w przyszłości przez Zamawiającego nadmiernych, nieuzasadnionych wydatków, których Zamawiający nie musiałby ponosić, gdyby nie posłużył się zakwestionowanymi parametrami

 

  • Samo jednak formalne związane kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia nie świadczy o jego prawidłowym doborze. Jak Izba wskazała powyższej, kluczowe w sprawie jest wykazanie przez Zamawiającego jaka konkretnie korzyść, podwyższona jakość świadczenia zostanie osiągnięta poprzez wprowadzone kryterium. Takich okoliczności, zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał.
  • Sam związek z przedmiotem zamówienia jest niewystarczających do uznania ich prawidłowości. Zamawiający nie wykazał jakimi uzasadnionymi potrzebami kierował się przy wyborze kryteriów. Gołosłowne twierdzenia o lepszej jakości nie mogą racjonalizować i legitymować działań Zmawiającego, które w sposób rzeczywisty i realny ograniczają konkurencję na rynku. Do decyzji Zamawiającego Izba pozostawia ewentualny dobór alternatywnych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Decyzja o ich wprowadzenia musi jednakże wynikać i opierać się na rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, które winien on wykazać w przypadku kwestionowania ich doboru.