Opis przedmiotu zamówienia winien gwarantować zachowanie zasady konkurencyjności.

 

Zgodnie z art. 99 ust4 Pzp:

Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez

konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania

niektórych wykonawców lub produktów.

Zazwyczaj w przypadku sporu przed Izbą oznacza to konieczność przeprowadzenia przez Zamawiającego skutecznego dowodu na konkurencyjność opisu przedmiotu zamówienia. Zwykle sprowadza się to do konieczności wykazania, że kwestionowany opis przedmiotu zamówienia pozwala na zaoferowanie co najmniej 2 produktów różnych produktów.

W przypadkach gdy Zamawiający forsują tezę, że konkurencyjność ma odnosić się do wykonawców a nie producentów, orzecznictwo wskazuje, że jest to quasi konkurencja. Trudno bowiem mówić o realnej konkurencji o ile konkurują ze sobą sprzedawcy tego samego produktu a przetarg rozstrzygnie się pomiędzy nimi (konkurencja w obrębie marki).

Zdarzają się jednak przypadki szczególne gdy specyfika i cel zamówienia faktycznie pozwalają na zaoferowanie tylko jednego produktu konkretnego producenta – jednocześnie zaś nie jest możliwe zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki bowiem pomimo, że istnieje jeden produkt spełniający wymagania SWZ to jednak jest on dostępny w sieci sprzedaży wielu sprzedawców – wykonawców. Przesłanka udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki dotycząca monopolu naturalnego – z obiektywnych względów technicznych jest tylko jeden wykonawca zdolny do wykonania zamówienia odnosi się, co należy pamiętać, do wykonawcy – nim zaś może być sprzedawca. Sprzedawców z kolei  może być wielu nawet dla jednego produktu.

 

 

W sprawie w której byłem pełnomocnikiem przed KIO Izba orzekała, czy stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień opis przedmiotu zamówienia który powoduje, że możliwym staje się zaoferowanie tylko jednego produktu jednego producenta.

Przedmiotem zamówienia była dostawa dwóch macierzy dla środowiska bazodanowego -rynek produktów jest w tym przypadku bardzo konkurencyjny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie z art. 99 ust. 4 oraz 16 pkt 1) i 3) ustawy przez sformułowanie kryteriów oceny ofert zagrażających uczciwej konkurencji oraz przez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia naruszających uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia zaoferowanych urządzeń do urządzeń producenta HPE model Alletra 9000, a w konsekwencji do wykonawców oferujących powołane urządzenia, uniemożliwiając w ten sposób udział w postępowaniu wykonawców oferujących urządzenia innych producentów.

Faktycznie wykluczający konkurencyjność był wymóg Zamawiającego w treści:

„Macierz musi mieć możliwość natywnej, sprzętowej replikacji danych (bez wykorzystania dodatkowych urządzeń pośrednich, serwerów wirtualizujących itp.) do posiadanych przez Zamawiającego macierzy 3PAR 8440/8450 przy wykorzystaniu protokołu FC. Na bazie ww. replikacji musi być możliwość zbudowania klastra rozległego (obejmującego dwie różne lokalizacje): HPE Sen/iceguard Metrocluster i VMware Metro Storage Cluster. Informacja potwierdzająca spełnienie wymagania musi być opublikowana na ogólnodostępnej stronie internetowej producenta oprogramowania. Musi istnieć możliwość wykonania i zarządzania ww. replikacją danych z jednego interfejsu”

W uzasadnieniu odwołujący odnosząc się do pierwszego żądania stwierdził, że wymaganie uniemożliwia zaoferowanie rozwiązania innego producenta niż stosowany obecnie, czyli innego niż HPE. Natywna, sprzętowa replikacja danych jest nierozerwalnie związania z konkretną implementacją kodu napisaną przez danego producenta. Oznacza to, że nie możliwe jest zaoferowanie rozwiązania innego producenta niż HPE (dokładnie macierzy HPE Alletra 9000) ze względu na brak dostępu innych producentów do kodu źródłowego rozwiązania 3PAR 8440/8450 oraz brak oficjalnego wsparcia firmy HPE dla innych producentów podejmujących próby integracji własnych urządzeń z urządzeniami HPE.

 

Zamawiający w trakcie rozprawy wprost przyznał, że argument Odwołującego jest z technicznego punktu widzenia prawdziwy. Istotnym było jednak, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie wykazał zamiaru zastąpienia starych macierzy macierzami nowymi. Wręcz przeciwnie, Zamawiający wprost wskazał że posiadane macierze HPE 8440/8450 będą w dalszym ciągu wykorzystywane. Dodatkowo, w kilku miejscach Zamawiający wskazuje na konieczność dostarczenia funkcjonalności replikacji sprzętowej pomiędzy dostarczanym rozwiązaniem, a rozwiązaniem już posiadanym.

 

Izba w uzasadnieniu oddalenia odwołania wskazała, że Zamawiający nie wykazywał, że możliwe jest złożenie oferty w oparciu o rozwiązanie innego producenta – przeciwnie, na pytanie zadane na rozprawie potwierdził, że jego wymagania spełnia wyłącznie urządzenie Alletra 9000.

W konsekwencji w tej sytuacji przedmiotem sporu może być jedynie ocena, czy wymagania te znajdują uzasadnienie w potrzebach zamawiającego. Uprzywilejowanie lub eliminacja wykonawców lub produktów zakazana na mocy art. 99 ust4 Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nieuzasadniony swymi obiektywnymi potrzebami, co doprowadziło do zawężenia konkurencji. Sam fakt, że odwołujący nie może złożyć oferty w tym postępowaniu nie oznacza zatem, że zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 Pzp lub zasady prowadzenia postępowania ustalone w art. 16 Pzp.

Jak uznała Izba, skoro, jak podał sam odwołujący, replikacja sprzętowa jest możliwa tylko pomiędzy macierzami tego samego producenta, zamawiający nie ma żadnych podstaw ku temu by opis przedmiotu zamówienia umożliwiał złożenie oferty z rozwiązaniem innego producenta, niż producent macierzy już posiadanych przez zamawiającego, przykładowo IBM. Takie działanie nie tylko nie zaspokajałoby uzasadnionych potrzeb zamawiającego, ale byłoby również nieefektywne.

W ocenie Izby pogląd, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia sposób ograniczający liczbę rozwiązań do jednego lub prowadzący do możliwości złożenia oferty wyłącznie przez jednego wykonawcę, w sytuacjach uzasadnionych jego rzeczywistymi potrzebami, ukształtował się w orzecznictwie Izby jeszcze pod rządami przepisów poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Znajduje potwierdzenie w stanowisku sądów okręgowych i zachowuje pełną aktualność w obecnym stanie prawnym.

 

Sygn. akt KIO 3091/21 wyrok z dnia 9 listopada 2021 r.