Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia.

 

Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji (a w konsekwencji – m. in. zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.

Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden konkretny produkt). Dodatkowo, działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Dodać też należy, że w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.

Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też Zamawiający winien dokonywać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż Zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów tylko i wyłącznie jednego producenta czy dystrybutora. W efekcie prowadzi to do powstania ułomnego rynku kreowanego przez Zamawiających, na którym rzeczywistą konkurencję zastępuje quasi – konkurencja między dostawcami tej samej technologii lub produktów tego samego producenta lub dystrybutora.

 

„Konkurencyjny opis „ autobusów.

 

Interesujący przykład naruszenia zasad dokonywania opisu przedmiotu zamówienia można wskazać w wynikach kontroli doraźnej Prezesa UZP w postępowaniu na Dostawę fabrycznie nowych autobusów dla potrzeb Gminy Andrychów, prowadzonego przez Gminę Andrychów.

W postępowaniu ofertę złożył tylko jeden Wykonawca który zaoferował autobusy marki KAPENA Iveco nc URBY.

 

Kontrola UZP.

W trakcie kontroli przeprowadzono rozeznanie rynkowe występując do 10 podmiotów z prośbą o wskazanie, czy oferowane przez te podmioty autobusy spełniają wszystkie wymagania określone w specyfikacji technicznej załączonej do pisma. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, poproszono o podanie nazw modeli oraz ewentualnie o przesłanie karty technicznej lub innych dokumentów potwierdzających spełnienie ww. wymagań, a także o udzielenie informacji czy w dniu 8 maja 2017 r. posiadano możliwość dostarczenia na zamówienie ww. autobusów.

Podmioty: Volvo Polska Sp. z o.o., BUSIMPORT PL sp. z o.o., Solaris Bus & Coach S.A., POLSTER sp. z o.o. sp. k., Mercedes — Benz Polska Sp. z o.o., EvoBus Polska Sp. z o.o., MAN Truck&Bus Sp. z o.o., AUTOSAN sp. z o.o. stwierdziły, że w ich ofercie nie było produktów, które spełniałyby wszystkie wymagania określone w załączonej specyfikacji technicznej.

W sprawie zlecono również wykonanie opinii Biegłemu Sądowemu — Rzeczoznawcy Polskiego Związku Motorowego Holding Sp. z o.o., z której wynika że jedynie pojazd marki IVECO spełniał wszystkie wymagania Zamawiającego, gdyż opisanie przedmiotu zamówienia i wskazanie jednej, konkretnej liczby dotyczącej dopuszczalnej masy całkowitej netto jako 7200 kg eliminowało inne pojazdy innych marek.

 

Uchwała KIO

Izba podzieliła stanowisko Prezesa UZP oraz biegłego powołanego w niniejszej sprawie, że co do autobusów marki ISUZU, ZAZ, Autosan, Volkswagen, Mercedes mamy do czynienia z przypadkiem gdy ze względu na wymóg dopuszczalnej masy całkowitej określony jako 7200 kg nie jest możliwe złożenie oferty w tym postępowaniu. Natomiast odnośnie autobusów firmy VDL w ofercie tego producenta nie istniały produkty, które spełniałyby parametry dotyczące wymiarów oraz silnika.

Izba uznała że w SIWZ ze wskazanych podstawowych wymiarów i parametrów pojazdu wynika konkretna wartość – 7200 kg – co wskazuje na brak dopuszczenia przedziału liczbowego.

 

Szczególnie istotna jest uwaga wskazująca, że:

Słusznie zauważono w informacji o wyniku kontroli, iż naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp może nastąpić zarówno poprzez bezpośrednie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt dostępny na rynku, w szczególności poprzez odwołanie się do parametrów technicznych zamieszczonych w katalogu lub karcie technicznej danego urządzenia, bądź w sposób pośredni — poprzez zamieszczenie pojedynczych wymagań, które w oderwaniu od reszty zapisów opisu przedmiotu zamówienia może spełnić kilka urządzeń na rynku, lecz zebrane łącznie powodują ograniczenie konkurencji do jednego produktu na rynku.

Częstym przypadkiem w postępowaniach odwoławczych przed KIO jest obrona Zamawiających opisu przedmiotu zamówienia poprzez wykazywanie, że akurat ten kwestionowany parametr spełnia szereg innych produktów na rynku.

Okazuje się często, że faktycznie ten konkretny/izolowany parametr może być spełniony przez wielu producentów, ale jak się okazuje, produkty te nie spełniają innych wymagań, przez co nie mogą być zaoferowane.

 

Sygn. akt KIO/KD 58/19 uchwała z dnia 12 września 2019 roku