Dotychczasowa praktyka zamawiających, usankcjonowana opiniami UZP, wskazywała, że w sytuacji gdy kierownik zamawiającego nie wykonywał czynności w postępowaniu nie musiał składać oświadczeń o bezstronności w trybie art. 17 Pzp.

Wywodzono to dodatkowo z definicji legalnej „postępowania”. które zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp nie obejmowało czynności zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

Skutkiem tego znaczna część kierowników zamawiających nie wykonując w postępowaniu nie składała takich oświadczeń z art. 17 Pzp.

 

Tymczasem UZP w najnowszej opinii prawnej „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”

wskazuje, że:

Czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których odnosi się art. 17 ust. 1 ustawy Pzp,  będą w szczególności czynności związane z wyborem oferty najkorzystniejszej, odrzuceniem oferty, wykluczaniem wykonawców, oceną spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badaniem ofert – dokonywane od momentu wszczęcia postępowania (które stanowi publikacja ogłoszenia o zamówieniu lub przesłanie zaproszenia do składania ofert lub zaproszenia do negocjacji) do chwili udzielenia zamówienia publicznego (rozumianego jako podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Kwestia momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r. (sygn. III CZP 103/10), stwierdził, iż „(…) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r. (…), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (…).

W konsekwencji obowiązek złożenia oświadczenia o istnieniu lub braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy osób, które brały udział w wykonywaniu czynności podejmowanych w ramach postępowania. Ww. obowiązek dotyczyć będzie również osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. kierownika zamawiającego lub osoby, której powierzono to zadanie w ramach postępowania na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy. Czynność zawarcia umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego stanowi bowiem ostatnią czynność wykonywaną w postępowaniu, a osoby zaciągające zobowiązanie z tego tytułu powinny podlegać weryfikacji pod kątem konfliktu interesów.

Trzeba mieć na względzie fakt, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – art. 17 ust 4 Pzp

  1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania

Neleży obawiać się że powyższa nowa interpretacja spowoduje poważne problemy dla zamawiających i trzeba mieć na uwadze to stanowisko, tymczasem sam UZP w opinii :

Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 ustawy PZP)

Wskazało wprost:

Odnosząc powyższe ustalenia do omawianego zagadnienia prawnego należy stwierdzić, iż obowiązek złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP, nie dotyczy osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego (tak też: G. Wicik, P. Wiśniewski: op. cit., s. 133). Obowiązek złożenia takiego oświadczenia w świetle wyraźnego brzmienia przepisów art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP związany jest bowiem jedynie z faktem wykonywania czynności w postępowaniu, a jak wskazano powyżej, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest czynnością w postępowaniu. Tak więc jedynie w sytuacji, gdy osoba, która reprezentowała zamawiającego przy zawarciu umowy (podpisała umowę), dokonywała czynności w postępowaniu, można uznać, iż osoba ta była zobowiązana do złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Przy czym obowiązek ten nie jest związany z faktem podpisania umowy, lecz z faktem dokonywania czynności w postępowaniu. Z tych względów należy stwierdzić, iż osoba, która podpisała umowę, a która nie dokonywała żadnych czynności w postępowaniu, nie jest zobowiązana do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy PZP.