Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku Sygn. akt: KIO 2652/17 z dnia 5 stycznia 2018 r nie miała wątpliwości, że identyfikacja co do tożsamości zaoferowanego w postępowaniu sprzętu nie może korzystać z ochrony jaką dają przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący domagał się od Zamawiającego odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa a dotyczących:

dokumentów złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

  1. Dokumentu zawierającego nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów;
  2. Specyfikacji technicznych oferowanych produktów;

 

Zamawiający odmawiając dostępu do powyższych informacji argumentował wskazując:

na powszechną na rynku usług informatycznych, customizację, tj. dobieraniu sprzętu i sposobu jego zastosowania do potrzeb Zamawiającego. Podnosił, iż wybór modeli zaproponowanych przez wykonawcę zgodnie z orzecznictwem Izby może stanowić o sposobie realizacji zamówienia, a takie informacje powinny podlegać ochronie. Wskazał, iż ujawnienie tych dokumentów ułatwiłoby Odwołującemu pozyskanie wiedzy o kontrahentach Przystępującego.

Z kolei Przystępujący broniąc swojego zastrzeżenia tajemnicy wskazywał:

opisane przez Wykonawcę proponowane rozwiązanie w postaci zestawienia niezbędnego sprzętu w złożonej ofercie stanowi autorską i dedykowaną Zamawiającemu koncepcję wykonania konkretnej umowy, przygotowaną specjalnie na potrzeby Zamawiającego przez personel Wykonawcy korzystający przy jej sporządzeniu z wiedzy i doświadczenia dostępnego Wykonawcy. Zastrzeżone informacje nie stanowią jedynie powielenia treści materiałów przetargowych stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, tak jak opisuje to Odwołujący. Zastrzeżone zestawienie zostało od początku do końca wytworzone przez Wykonawcę, zawiera zindywidualizowaną treść, dotyczącą oferowanych przez Wykonawcę urządzeń stosownych do wymagań Zamawiającego. Podkreślił, że jest ono dostosowane do konkretnego, indywidualnego zamówienia dla konkretnego Zamawiającego oraz w odniesieniu do jego specyficznych warunków oraz wymagań i pozwala na zaoferowanie najniższej ceny. Informacje w nim zawarte polegają zatem na wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie doboru odpowiednich środków oraz metod działania do wymagań danego zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia, co potwierdza najniższa cena oferty

Zamawiający dodatkowo podnosił, że skoro w postępowaniu ma zastosowanie procedura odwrócona, a odwołujący w rankingu ofert jest czwarty to nie wykazuje naruszenia interesu prawnego poprzez zaniechanie odtajnienia tych informacji przez zamawiającego, jak wskazał:

Zamawiający argumentował, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania ze względu na to, iż jego oferta sklasyfikowana została na miejscu czwartym w ranking ofert. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z tzw. procedurą odwróconą. Izba uznała, iż w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Bez znaczenia jest fakt, podnoszony przez Zamawiającego, iż możliwym jest aby Odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć co najmniej sześć odwołań. Bez względu na to ile razy Odwołujący musiałby jeszcze skorzystać ze środków ochrony prawnej (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem), uznać należy, iż w dalszym ciągu posiada realne szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert.

Izba uwzględniając odwołanie wskazała:

Izba uznała, za wiarygodne stwierdzenie Odwołującego, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy oferowali produkty ogólnodostępne. Co jak się wydaje, nie było sporne, gdyż Przystępujący skupił swoja argumentacje na fakcie istnienia wartości gospodarczej dokonanego przez niego doboru tych produktów. W ocenie Izby informacja, iż dany wykonawca oferuje produkty danego producenta (czy określone modele) na rynku dostaw sprzętu informatycznego i oprogramowania, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż te informacje są powszechnie dostępne i konieczne do prowadzenia tego rodzaju działalności. Ponadto w ocenie Izby, modyfikacja tych produktów nie może stanowić o możliwości utajnieniu produktu, który posłużył za bazę do ich przeprowadzenia. Sam Przystępujący w trakcie postępowania odwoławczego nie starał się ukryć faktu oferowania produktów przez określonego producenta, lecz określoną koncepcje doboru produktów. Fakt, iż dany wykonawca zaoferował dane produkty w jednym z postępowań nie znaczy o tym, że zaoferuje te same produkty w innym postępowaniu.

(…)

Twierdzenia Przystępującego jakoby inny wykonawcy chcieliby poznać jego tajemnice, aby móc później wykorzystać metodologię doboru sprzętu i oprogramowania przez niego stosowaną, stoją w sprzeczności z tezą o rzekomo autorskiej koncepcji oferowanego rozwiązania. Skoro oferty wykonawców zawierały dobór produktów dopasowany do konkretnych potrzeb Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, to nie jest możliwe aby wykorzystać dany dobór sprzętu i oprogramowania w innych postępowaniach. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, umowa zostanie podpisana tylko z jednym wykonawcą. Gdyby nawet oferta Przystępującego została odrzucona, to inni wykonawcy pozbawieni są już możliwości zmiany oferty w zakresie kryteriów pozacenowych czy ceny.

Analiza opisu przedmiotu zamówienia przez Izbę, potwierdza stanowisko Odwołującego, iż opis ten jest na tyle skonkretyzowany, iż nie możemy mówić o pozostawieniu wykonawcom kompletnej swobody w doborze sprzętu i oprogramowania w celu zaproponowania rozwiązania odpowiadającego potrzebom Zamawiającego. Opis ten jest na tyle szczegółowy i posiada szereg wymogów technicznych wobec każdego z produktów, iż nie możemy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał, iż wykonawcy zaproponują mu autorskie rozwiązanie (jak twierdził Przystępujący i Zamawiający), lecz już dokonał wyboru tego rozwiązania, a wykonawcy mieli za zadanie dobrać produkty, które będą odpowiadać jego wymogom.

Izba uznała, iż Zamawiający i Przystępujący nie wykazali, iż dokumenty zawierające nazwy i modele (nr katalogowe) oferowanych produktów oraz ich specyfikacje techniczne, zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, która powinna podlegać ochronie. W cenie Izby, wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu powinny wykazać się profesjonalizmem pozwalającym na odpowiedni dobór sprzętu, jednak ten dobór ten nie był na tyle autorski aby móc mówić o wystąpieniu tajemnicy przedsiębiorstwa.

 

A co ciekawe:

Nie uszło uwadze Izby, iż Odwołujący w swojej ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa te same informacje co Przystępujący (a nawet większy zakres informacji niż Przystępujący). Jednak należy wskazać, iż Izba jest związana zarzutami odwołania, które stanowią o jej zakresie orzekania. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym badana była oferta Przystępującego, a zatem Izba nie mogła odnieść się do oferty Odwołującego. Zamawiający natomiast będzie miał możliwość ponownego zweryfikowania oferty Odwołującego.

 

Podsumowując, należy każdorazowo weryfikować to czy w konkretnym postępowaniu identyfikacja oferowanych rozwiązań faktycznie kreuje informacje zasługujące na ochronę czy zmierza jedynie do ograniczenia dostępu do oferty aby konkurenci nie mogli jej kwestionować