Pomimo, że na przestrzeni ostatniego roku pojawiły się wyraźnie dwie odmienne linie orzecznicze KIO –

– jedna wskazująca że Zamawiający nie musi uzasadniając unieważnienie postępowania z powodu braku środków przeprowadzić szczegółowego dowodu w tym zakresie i

– druga wskazująca, że ze względu na prawo wykonawców do środków ochrony prawnej wobec decyzji o unieważnieniu a także wobec obowiązku przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu konieczne jest pełne wykazanie przez Zamawiającego ew bezskutecznych prób pozyskania dodatkowych środków dla pokrycia deficytu

(przykładowa argumentacja: przywołany przepis dopuszcza zatem unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy Zamawiający faktycznie nie jest w stanie pozyskać kwoty, która pokryje takie zobowiązanie. Obowiązek wykazania takiej przeszkody spoczywa na Zamawiającym, a Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4) PZP i unieważnienia przetargu, jeśli nie podjął żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 911/16). Określenie w ustawie, że Zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienie nie odnosi się do jego woli („chcę”/„nie chcę”), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, przy czym ocena możliwości musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na Zamawiającego obowiązkami. Tym samym, działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Unieważnienie postępowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną, lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1878/17).)

 

Izba w jednym z ostatnich orzeczeń, zajęła jednoznacznie stanowisko opowiadające się za pierwszym rozwiązaniem:

Sygn. akt: KIO 558/18 Sygn. akt: KIO 574/18

WYROK z dnia 25 kwietnia 2018 r.

Rozpoznając zarzut zaniechania uzasadnienia faktycznego rozstrzygnięcia o unieważnieniu postępowania – Izba stwierdziła, że stosownie do postanowień art. 92 ust.1 Pzp dla podjętej przez zamawiającego decyzji, w tym przypadku o unieważnienia postępowania (pkt 7), ustawa Pzp wymaga podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zawiadomienie z dnia 16 marca 2018 r. (pismo DWZ.261,58,864.2018) jest zgodne z dyspozycją tego przepisu. Zawiera zarówno informację w przedmiocie unieważnienia Postępowania, jak również wskazuje uzasadnienie tak prawne jak i faktyczne czynności. Zamawiający poinformował uczestników Postępowania, że wobec dokonania równolegle czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hyundai Rotem Company w tym Postępowaniu wyłącznie oferta wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna, której cena przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości zwiększenia tej kwoty. Zatem ta decyzja, tak w aspekcie formalnym jak i materialnym, jest poprawna. Zamawiający w tej decyzji przedstawił także relacje pomiędzy ceną ostateczną oferty po poprawieniu omyłek i odniósł tę wartość do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jednocześnie zaś wskazał na brak możliwości pozyskania brakujących środków – kwoty ponad 402 min zł – do ceny oferty Odwołującego. Izba zgodziła się także z Zamawiającym, że stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego – stosownie do wymagań art. 86 ust.3 Pzp – bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.

(…)

Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nieuzasadnionego unieważnienia postępowania – z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Tak jak już wskazano art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego podejmującego decyzję o unieważnieniu Postępowania na tej podstawie szczególnego ciężaru dowodowego. Izba stwierdza ponadto, że Zamawiający na rozprawie – wobec argumentacji Odwołującego – wykazał, że w stanie faktycznym tej sprawy nie jest (i nie było) możliwe pozyskanie kwoty ponad 402 min zł, stanowiącej różnicę pomiędzy wielkością środków przeznaczonych na realizację tego zamówienia, a ceną oferty Odwołującego. Faktycznie Zamawiający poinformował także, że dokonał analizy własnych możliwości finansowych, co do możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i dał temu wyraz w piśmie z dnia 16 marca 2018 r., w którym poinformował uczestników Postępowania, o braku możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny wynikającej z oferty Odwołującego. Niewątpliwie to Zamawiający jest dysponentem tych środków i odpowiada za ich wydatkowanie i kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez Zamawiającego, co do zasady, nie należy do kompetencji stron i uczestników Postępowania. Przyjęcie w stanie faktycznym tej sprawy stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający byłby ograniczony w wydatkowaniu środków i kreowaniu strategii prowadzonej przez niego działalności