W tle aktualnego sporu przed Izbą na tle dostaw tramwajów dla Warszawy pomiędzy Hyundai i PESA warto zapoznać się z wyrokiem KIO który też dotyczy tej sprawy ale w innym aspekcie. Tajemnica przedsiębiorstwa w kryteriach oceny ofert.

Jak wynika z orzeczenia KIO z dnia 13 lutego 2019 r. KIO 185/19

Odwołujący – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. – wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na uznaniu informacji zastrzeżonych przez PESA w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zmierzających do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa do wiadomości publicznej.

Zamawiający powiadomił wykonawcę o zamiarze odtajnienia zastrzeżonych w ofercie parametrów stanowiących kryteria oceny ofert takich m.in. jak:

  1. „Dane o parametrach podlegające ocenie”, w tabeli w poz. 2 (dot. długości płaskiej podłogi), poz. 3 (odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju), poz. 4 (dot, nachylenia podłogi w obszarze wózków skrętnych), poz. 5 (dot. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami i czołem tramwaju) oraz poz. 6 i 7 (dot. poziomu dźwięku);
  2. „Dane o zużyciu energii”, tj. średnia wartość energii dla każdego tramwaju

 

KIO uznając decyzję Zamawiającego o odtajnieniu tych informacji z treści oferty podkreśliła m.in.:

  • ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega
  • Treść danych na str. 34-37 stanowi wyłącznie informację o sposobie i zakresie przyjętych u wykonawcy PESA rozwiązań organizacyjnych dotyczących ograniczenia dostępu do pewnych informacji, stosowanego systemu zabezpieczenia fizycznego i prawnego, systemu zarządzania. Zwrócić należy uwagę, że informacje podane przez wykonawcę sprowadzają się jedynie do wymienienia wdrożonych systemów i ograniczeń i nie podają żadnych szczegółowych danych co do sposobu ich funkcjonowania czy działania. Informacje te są na tyle ogólne (hasłowe), że trudno uznać, iż wiedza o nich mogłaby narazić wykonawcę na jakiekolwiek ryzyko poniesienia strat. W ocenie Izby, podobne kroki i działania w celu zachowania danych w poufności, wprowadzenie zintegrowanego systemu zarządzania, systemu monitorowania pracy komputerów, ograniczenie dostępu do komputerów przenośnych czy przestrzeni sieciowej itp. są z całą pewnością stosowane powszechnie także u innych podmiotów i nie są one żadnymi innowacyjnymi, wyjątkowymi rozwiązaniami organizacyjnymi, które mogłyby podlegać ochronie.
  • Odnośnie „Danych o parametrach podlegających ocenie” Izba zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Izba zauważa także, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające.
  • Zwrócić należy także uwagę, że nie jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione na późniejszym etapie udzielenia zamówienia np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej czy w chwili podpisania umowy. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do jej wyboru czy podpisania umowy (tak np. wyrok z dnia 8 czerwca 2016 r., KIO 879/16).
  • Powołując się na powyższe, Izba wskazuje, że informacje dotyczące parametrów ocenianych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak: długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze wózków skrętnych, odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom hałasu są parametrami, które wykonawca konkurencyjny może z łatwością wyliczyć, stosując opisane przez Zamawiającego wzorem matematycznym kryteria oceny ofert. Okoliczność tę przyznał sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując m.in., iż „określone przez Zamawiającego ukształtowanie punktacji sprawia, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, po opublikowaniu punktacji i znając jedynie zaoferowane przez siebie wartości, będą zdolni do obliczenia w przybliżeniu zadeklarowanych przez pozostałych wykonawców parametrów m.in. odległości pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem pojazdu, ze znaczną precyzją”. Z dalszej treści odwołania wynika, że Odwołujący dopuszcza iż dane, będące wynikiem uzyskanej punktacji będą dostępne wykonawcom, którzy złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu, stwierdzając jednocześnie, że niedochowanie tajemnicy skutkować będzie ujawnieniem tych informacji każdemu, również wykonawcom nie biorących udziału w postępowaniu. W tym miejscu wskazać trzeba, że poprzez samo ujawnienie punktacji przyznanej ofertom wyłącznie, jak zdaje się dopuszczać Odwołujący, wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu, informacja ta traci walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
  • Z ustaleń Izby wynika, że w przypadku kwestionowanych przez Odwołującego „Danych o parametrach podlegających ocenie” mogą być one w łatwy sposób wyliczone w oparciu o konkretne kryteria opisane wzorem,zaś w przypadku kryteriów ocenianych jako pewne przedziały, można z łatwością ustalić w jakim przedziale znajduje się dany wykonawca, którego oferta podlegała ocenie.
  • Dane dotyczące parametrów takich jak: długość płaskiej podłogi, odległość dolnej krawędzi otworu drzwi dwustrumieniowych od osi wzdłużnej tramwaju, nachylenie podłogi w obszarze wózków skrętnych, odległość pomiędzy pierwszymi drzwiami a czołem tramwaju czy poziom hałasu są parametrami, które stanowią jedynie wynik obliczeń i przyjętych innowacyjnych rozwiązań, jednak nie dają one wiedzy na temat sposobu dokonania tych obliczeń, użytych podzespołów czy przyjętego konkretnego rozwiązania konstrukcyjnego.

 

  • Odnośnie „Danych o zużyciu energii” (strona 62 oferty Odwołującego), Izba uznała, że choć „średnia wartość zużycia energii” posiada niewątpliwie charakter techniczny, jednak informacja ta nie może być skutecznie chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, gdyż jest ona jedynie wartością wynikową, którą oblicza się mając na uwadze zbiór wielu zmiennych m.in konstrukcji pojazdu, jego gabarytów, rodzaj zasobnik czy trasy przejazdu itp. Bez wymienionych danych nie sposób obliczyć średniej wartości poboru energii z sieci trakcyjnej. Z tych względów sama informacja dotycząca wyniku działań, będąca średnią wartością zużycia energii nie ujawnia jeszcze danych o zastosowanych technologiach czy konstrukcji pojazdu czy też rodzaju zasobnika.

 

  • Zauważyć też trzeba, że Zamawiający zamierza ujawnić jedynie informacje o średnich wartościach poboru energii, pozostawiając nadal jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje o wartościach poboru energii dla poszczególnych odcinków, wskazanych w dokumencie „Dane o zużyciu energii”. Ujawnione dane o średnim zużyciu są jedynie wyliczeniem średniej z konkretnych danych o zużyciu 3 typów tramwajów, które pozostają nadal prawnie chronione. W tym zakresie należy przywołać także orzeczenie Sądu Okręgowego z dnia 15 czerwca 2018 r. Sygn. akt XXIII Ga 95/18, w którym sąd uznał, że informacje dotyczące m.in. wartości zużycia energii, masa pojazdu, system utrzymania pojazdu, rodzaj sprężarki, mimo iż są to informacje techniczne i technologiczne to nie mają charakteru swoistego know-how. Sąd wskazał, że „z samej zaś wartości zużycia energii nie można wysnuć wniosku o możliwości poznania sposobu produkcji i zastosowanej technologii, aby daną wartość uzyskać.”.
  • W toku postępowania odwoławczego potwierdziło się, iż uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zastosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo wykonawcy zapewniające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.