Zagadnienie dotyczące identyfikacji zakres rzeczowego podwykonawstwa oraz danych firm podwykonawców nadal budzi wątpliwości wykonawców w trakcie składania ofert w postępowaniach.
Definicja umowy o podwykonawstwo wskazuje:
9b) umowa o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;
Zgodne z art. 36b Pzp:
Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Co do charakteru identyfikacji zakresu rzeczowego podwykonawstwa jak i danych firm podwykonawców wydaje się że na dzień dzisiejszy kwestia jest przesądzona – mają charakter informacyjny, nie stanowią treści oferty sensu stricte. Tak przykładowo:
KIO 1073/18, wyrok z dnia 12 czerwca 2018 r.
Ustawa z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie. W ustawie brak jest podstaw do niedopuszczenia zlecenia podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia, nawet gdyby w treści oferty zadeklarowano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Obowiązek określony w art. 36b ust. 1 p.z.p., z uwagi na to, iż przepis ten wskazuje jedynie na zamiar, a nie stanowcze oświadczenie o powierzeniu konkretnym podwykonawcom konkretnego zakresu zamówienia, jest obowiązkiem wyłącznie o charakterze informacyjnym. Na taką interpretację wskazuje też przepis art. 36ba ust. 1 p.z.p. pozwalający na powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia w trakcie realizacji zamówienia. Nie ma uzasadnienia dla różnicowania sytuacji wykonawców, którzy na etapie składania ofert jeszcze nie znają podwykonawców, ale już planują część zamówienia powierzyć innym podmiotom, od tych, którzy dopiero na etapie realizacji zamówienia zdecydują się na powierzenie części zamówienia innemu podmiotowi – na takie rozróżnienie nie wskazują przepisy ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Nadal jednak pojawiają się wątpliwości chociażby wypełniając formularze ofertowe:
- Czy producent oferowanych urządzeń jest podwykonawcą?
W tym zakresie orzecznictwo KIO jest jednolite i wskazuje że producent oferowanych w postępowaniu urządzeń nie jest podwykonawcą.
Przykładowo:
KIO 1905/18, wyrok z dnia 8 października 2018r.
Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia – producent nie jest, w rozumieniu przepisów p.z.p., ani podwykonawcą, ani podmiotem trzecim, z którego zasobów wykonawca korzysta.
- Czy realizacja gwarancji przez producenta oferowanych urządzeń to podwykonawstwo?
Tu sprawa wydaje się bardziej skomplikowana – co prawda producent którego np. urządzenia są oferowane przez wykonawcę w postępowaniu nie ma statusu podwykonawcy to jednak już kwestia realizacji świadczeń akcesoryjnych do dostaw jakimi są świadczenia gwarancyjne już tak oczywista nie jest.
Kwestia była przedmiotem ustaleń Izby w orzeczeniu Sygn. akt: KIO 786/18 z dnia 16 maja 2018 roku.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu :
– zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Engave, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
– naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Engave, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotem postępowania było dostarczenie fabrycznie nowych, nieużywanych wcześniej przez inny podmiot serwerów, wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2017 roku, z części nowych lub części nowych i używanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz normami, w pełni wartościowych, pochodzących z autoryzowanego kanału sprzedaży producenta na rynek Polski lub UE, objętych gwarancją producenta na warunkach i w okresie opisanym w umowie.Oprócz faktycznej dostawy serwerów Wykonawca miał zapewnić gwarancję producenta, nie według standardowych warunków producenta, lecz zgodnie z czasami i warunkami wskazanymi w § 3 Załącznika nr 2 do SIWZ Umowa.
Szczególne wymagania gwarancji producenta obowiązujące w postępowaniu określono jako:
– gwarantowany z umowy czas naprawy ,
– opcję pozostawienia dysków , oraz
– obowiązywała przez okres zdeklarowany przez Konsorcjum Engave w ofercie tj. 48 miesięcy
Wykonawca składając ofertę wskazał że zamierza wykonać zamówienie samodzielnie.
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie podwykonawstwa Zamawiający wskazał także, że standardowa gwarancja producenta serwerów IBM, czyli tych które zaoferowało Konsorcjum Engave nie spełnia powyższych wymagań.
Idąc dalej, Zamawiający zwrócił się z pytaniem w zakresie podwykonawstwa gdzie znaczna część napraw gwarancyjnych będzie wymagała wizyty pracownika producenta u Zamawiającego, a więc będzie miała charakter podwykonawstwa a przedmiotem zamówienia są serwery czyli urządzenia o znacznych gabarytach, których transport jest znacznie utrudniony i w przypadku konieczności naprawy takiego urządzenia — niezbędna jest wizyta w miejscu lokacji serwera. Jest to więc typowa usługa mająca cechy podwykonawstwa. Inaczej np. w przypadku komputerów, które można przekazać gwarantowi do naprawy.
Wykonawca wezwany do wyjaśnień odpowiedział, że zrealizuje wymagania wskazane w umowie a ponadto będzie posiadać gwarancję producenta. Oświadczył m. in. że oferowane produkty spełniają wszystkie wymogi SIWZ. W szczególności, Przystępujący zapewnia gwarantowany czas naprawy (§ 3 pkt 5 umowy), opcję pozostawiania dysków które uległy awarii (§ 3 pkt 7 umowy) oraz czas trwania gwarancji zaoferowany w ofercie. Ponadto dostarczone przez niego serwery objęte będą gwarancją producenta. Odnosząc się do podniesionej w wezwaniu Zamawiającego kwestii powierzenia części wykonania zamówienia podwykonawcom, Przystępujący wskazał że charakter wymaganej w tym postępowaniu gwarancji producenta nie wymaga wskazania ani w ofercie, ani w JEDZ gwaranta jako podwykonawcy.
Odwołujący tymczasem wskazywał, że serwer IBM Power Typu 8286 w ramach gwarancji standardowej jest objęty gwarancją 36 miesięczną, świadczoną w trybie 5/9 — tj. świadczoną przez dziewięć godzin dziennie przez pięć dni w tygodniu, z przewidywanym lecz nie gwarantowanym czasem reakcji w następnym dniu roboczym (NBD). A zatem standardowa gwarancja nie obejmuje wszystkich warunków wymaganych przez Zamawiającego, między innymi nie obejmuje:
– gwarantowanego czasu naprawy,
– naprawy w siedzibie klienta dla wszystkich elementów składowych serwera
– opcji pozostawienia dysków, które uległy awarii.
Odwołujący powoływał orzeczenie KIO w którym Izba uznała że gwarant dla serwerów jest podwykonawcą:
wyrok z dnia 2017-01-03, KIO 2386/16:
„Podkreślenia przy tym wymaga odpłatny charakter umowy o podwykonawstwo zgodnie z definicją legalną „umowy o podwykonawstwo”, zawartej w art. 2 pkt 17 ustawy Pzp – jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są w szczególności usługi ..) stanowiące część zamówienia publicznego, zawarte między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Odnosząc się do stanowiska zamawiającego z rozprawy, iż do konieczności napraw serwera może nie dojść, stąd brak obowiązku wskazywania podwykonawcy, to podnieść należy, że sformułowane przez zamawiającego wymogi odnośnie serwisu gwarancyjnego mają zabezpieczać zamawiającego właśnie w przypadkach wystąpienia awarii i do takich przypadków odnieść należy, w przypadku serwisu gwarancyjnego, konieczność wskazania zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Izba oddalając odwołanie wskazała:
Odwołujący złożył jako dowód pismo IBM z dnia 9 maja 2018 roku, stanowiące odpowiedź na zapytanie Odwołującego z dnia 9 maja 2018 roku w sprawie przedmiotowego postępowania. Z treści odpowiedzi (punkt 1) wynika, że serwis gwarancyjny producenta trwający 48 miesięcy realizowany będzie przez IBM Polska oraz (punkt 6) że IBM nie dokonała wyceny i nie przedstawiła oferty na rozszerzoną gwarancję w wymiarze 48 miesięcy dla Przystępującego Engave.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie warunków gwarancji standardowej i gwarancji rozszerzonej, oraz na potwierdzenie istnienia różnic w ramach tych gwarancji, które w jakikolwiek sposób uprawdopodobniłyby możliwość lub konieczność realizacji zamówienia z udziałem gwaranta jako podwykonawcy. Ponadto, w żaden sposób nie udowodnił (nie przedstawił dowodów) na potwierdzenie, iż gwarancja producenta wskazana w ofercie Przystępującego Engave wynosząca 48 miesięcy, nie będzie realizowana jako gwarancja udzielona w ramach sprzedaży serwerów. Co więcej, w ocenie Izby, złożone przez Odwołującego dowody nie wykluczyły możliwości realizacji takiej gwarancji przez producenta w ramach ceny sprzedaży serwerów.
Jak wynika z powyższego gdyby jednak odwołujący dysponował wskazanymi dowodami sprawa nie byłaby taka oczywista.
Zostaw komentarz