Można powiedzieć, a nie mówili….

Publikacja artykułu w Dzienniku Gazecie Prawnej w dniu 22.01.2019r. w którym przedstawiłem swoje stanowisko w tej sprawie wywołuje wiele emocji ponieważ ma kluczowe znaczenie dla oceny ofert w przetargach unijnych.

  1. Wzorcowe postanowienia SIWZ UZP

 

UZP we wzorcowych postanowieniach SIWZ dla użytkowników MiniPortalu już w październiku wskazywał:

https://www.uzp.gov.pl/e-zamowienia2/miniportal

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/word_doc/0025/37654/zapisy-do-SIWZ-miniPortal.docx

 

Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym

 

Wykonawcy instrukcji tych często niestety nie czytają.

Trochę inaczej jest w przypadku platform komercyjnych na których prowadząc postępowania Zamawiający nie korzystają z powyżej powołanych wzorcowych postanowień a w konsekwencji bardzo często SIWZ nie zawiera wprost takich informacji co do formy w jakiej należy składać ofertę – co jak widać po treści wyroku niewiele zmienia.

 

2. Wyrok KIO

 

Jedna z pierwszych spraw w KIO dotycząca właśnie tej tematyki to orzeczenie Sygn. akt: KIO 2611/18 z dnia 4 stycznia 2019 r.

 

W sprawie będącej przedmiotem orzeczenia ustalono, że

Na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego – pana Zbigniewa C. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa C. – prezesa zarządu odwołującego.

Podkreślenia wymagało, że na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego – pana Zbigniewa C. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa C – prezesa zarządu odwołującego.

 

Uznając odrzucenie tej oferty za uzasadnione Izba podkreśliła m.in.:

 

dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty.

(…)

wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp.

 

Powyższe prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. Nie można było przy tym utrzymywać, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie dokumentu elektronicznego. Uszło uwadze odwołującego, że popisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest bowiem wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie własnoręcznym.

 

Znamienne w sprawie jest to że wykonawca nie dostosował się do instrukcji w sprawie formy wypełnienia /podpisania formularza ofertowego, co prawda niefortunnie w wersji jaką wypełniał ze względu na układ stron legenda znalazła się samodzielnie na górnej części strony, jednak gdyby wykonawca zapoznał się z nią być może do tej sytuacji nie doszłoby

*Dokument należy wypełnić elektronicznie. Zamawiający zaleca zapisanie dokumentu w formacie PDF (poprzez funkcję „zapisz jako” lub „drukuj”) i podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. Zamawiający dopuszcza inne formaty plików i podpisów zgodnie z zapisami SIWZ Rozdział III.

Nikt na ten aspekt nie zwrócił uwagi.

 

3. Uzasadnienie odrzucenia ofert w skanie podpisanym podpisem kwalifikowanym.

 

Analizując orzeczenie można odnaleźć treść uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy, które Izba uznała za poprawne i gdyby sytuacja powtarzała się można próbować korzystać z takiego uzasadnienia prawnego i faktycznego:

 

Wykonawca do upływu terminu na składanie ofert za pośrednictwem Platformy zakupowej zamieścił plik opisany przez niego jako „oferta”. Plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony Formularz Oferty, zeskanowany do pliku pdf. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez Prezesa Zarządu z uwidocznionym stemplem graficznym.

W ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez Wykonawcę złożona.

Zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025), dalej jako „Kc” oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jednocześnie mając na uwadze treść art. 78 Kc oraz art. 78¹ Kc wskazać należy, iż ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Wobec powyższego, w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie tradycyjnej – pisemnej od oferty sporządzonej w formie elektronicznej. Wskazać przy tym należy, iż Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny.

Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), dalej jako „rozporządzenie”, które reguluje zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej w § 5 ust. 2 wskazano, iż „w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.” Elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych np. w formie skanu.

Mając na uwadze powyższe, przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez Zamawiającego za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ Kc tj. w zgodzie z przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych. Oferta złożona przez Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako niezgodna z nią.