Jak wskazuje aktualne orzecznictwo KIO coraz trudniej skutecznie zabezpieczyć wykonawcom tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach.

Po zmianie art. 8 ust3 Pzp obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje zawierają faktycznie tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obciąża wykonawcę który takiej ochrony oczekuje.

Przegląd orzecznictwa pokazuje że do rzadkości należy skuteczna ochrona tajemnicy przykładowo w zakresie podmiotu udostępniającego potencjał w trybie art. 22a Pzp czy też treści pisemnego zobowiązania, a w konsekwencji ,zamówień referencyjnych podmiotu użyczającego czy pozostałych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków czy też braku podstaw wykluczenia.

Na tym tle mogłoby się wydawać, że ostatnim aspektem w którym stosunkowo łatwo można chronić tajemnice przedsiębiorstwa będą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Można wręcz stwierdzić, że najczęściej wykonawcy chyba zakładają a priori że ochrona taka im się po prostu należy, bo przecież jest faktem notoryjnym że zawierają wrażliwe dla przedsiębiorstwa informacje takie jak np. poziom marży dane podmiotu od którego wykonawca uzyskał ofertę itp.

Nic bardziej mylnego, wręcz przeciwnie to właśnie w odniesieniu do takich informacji składanych w postępowaniu już po terminie składania ofert wykonawcy powinni przedstawiać odpowiednie i konkretne uzasadnienia wraz z dowodami dla ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Oczywistym jest że odtajnienie takich wyjaśnień, dokumentów, dowodów może po pierwsze skutkować odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny a po drugie treść tych dokumentów może stanowić dodatkowy argument dla odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ.

Poniżej, ku przestrodze wykonawców, prezentuję fragmenty aktualnego orzeczenia Izby, w którym nakazując odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba wskazała na niedostatki uzasadnienia tajemnicy:

 

 

Wyrok KIO z dnia 2019-06-27

KIO 1093/19

 

Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z tych przesłanek. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Przystępującego prowadziła do wniosku, że znaczna jego część obejmowała przytoczenie poglądów doktryny i orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Natomiast nieliczne fragmenty, które miały charakter merytoryczny, pozostały nad wyraz ogólne, lakoniczne, niejasne. Co więcej, w uzasadnieniu, meritum sprawy poświęcono zaledwie kilka akapitów

(…)

nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.

W ocenie Izby, wykonawca w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Przystępujący wskazał po pierwsze, iż wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają informację dotyczące stosowanej przez wykonawcę polityki cenowej. Izba stoi na stanowisku, że ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie dostawy określonych urządzeń w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z ujawnieniem polityką cenowej wykonawcy. Przystępujący w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia polityki cenowej, nie wskazał jakie czynniki krótkoterminowe lub długoterminowe składają się na ową politykę cenową i w jaki sposób zostały one ujęte w wycenie przedmiotu zamówienia, nie wyjaśnił, gdzie ta polityka cenowa jest opisana w treści wyjaśnień i w jaki sposób jej ujawnienie w postępowaniu może spowodować utratę pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wykazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru stosowanej polityki cenowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę. Oczywistym jest, co zresztą sami wykonawcy powtarzali wielokrotnie w trakcie rozprawy, że przy tak dużych postępowaniach na wykonanie dostawy sprzętu medycznego producenci oferują rozmaite rabaty, co wpływa na wysokość ostatecznej ceny. Wysokość rabatu zaoferowanego przez danego producenta w przedmiotowym postępowaniu trudno uznać za informację stanowiącą tajemnice przedsiębiorstwa, skoro na podstawie różnic w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej więcej określić. Co więcej, w przedmiotowym postępowaniu pismo producenta przedłożone przez Przystępującego wraz z treścią wyjaśnień nie zostało opatrzone klauzulą poufności przez autora pisma. Producent, który jest przecież dysponentem informacji zawartej w treści swojego pisma, nie zastrzegł jego treści jako informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dalej Przystępujący powołuje się ogólnie na okoliczność, iż ujawnienie informacji zawartych w treści wyjaśnień spowoduje, iż konkurenci powezmą wiedzę o potencjale wykonawcy, powiązanych handlowych, sposobie organizacji, metodologii działania, czyli okolicznościach przesądzających o pozycji rynkowej wykonawcy. Zdaniem Izby oświadczenia wykonawcy mają charakter ogólny i lakoniczny. Oczywistym jest, że skoro w treści oferty wskazany jest producent sprzętu, to inni wykonawcy już poprzez zaznajomienie się z jawną ofertą Przystępującego mają wiedzę, iż pozostaje on w kontaktach handlowych z określonym podmiotem. Po drugie, w zakresie organizacji czy metodologii działania, to Izba wskazuje, iż Przystępujący nie określił w żaden sposób (poprzez wskazanie odpowiednich stron z treści wyjaśnień), która to część wyjaśnień odnosi się do metodologii działania czy sposobu organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Nie można pominąć okoliczności, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie dostawy i instalacja określonych urządzeń. Nie jest to zamówienie skomplikowane, co sam Przystępujący wielokrotnie powtarzał podczas rozprawy. Powoływanie się więc przez wykonawcę na bliżej nieokreśloną metodologię działania czy sposób organizacji przedsiębiorstwa w świetle przedmiotu zamówienia rodzi uzasadnione wątpliwości co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że producenci sprzętu oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty, upusty, których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich kontrahentów jest bardzo utrudnione. W ocenie Izby, jeżeli już rzeczywiście, na zasadzie wyjątku, jakiś poziom cen czy ofert może być uznany za tak atrakcyjny, że przedstawia to jakąś wartość gospodarczą, to zdaniem Izby w takiej sytuacji wykonawca powinien przede wszystkim opisać sytuację, a następnie poprzeć swój wywód przekonującym dowodem, tak aby tą wyjątkowość w stosunku do cen rynkowych można było ustalić. Załączone zaś przez Przystępującego oświadczenie dotyczące udzielonego rabatu, jak Izba wskazała powyżej, nie zostało opatrzone przez samego producenta klauzulą poufności, co pozwala na przyjęcie, iż autor pisma nie traktował informacji zawartych w piśmie jako informacji poufnych. Przeciwnych okoliczności Przystępujący nie wykazał.

W ocenie Izby, za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Każdą informację można przyporządkować do określonej kategorii, jednakże ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK wskazał, iż należy wykazać, że informacja ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Tajemnica przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto, wykonawca winien wykazać, że ujawnienie informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności w ocenie Izby Przystępujący nie wykazał. Raz jeszcze podkreślić należy, że ogólne stwierdzenia wykonawcy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody jaką może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie Izby niewystarczające.

Izba stwierdziła, że Przystępujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4 UZNK, „niezbędne” działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego przepisu wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych”. Działania „niezbędne” to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy, przez pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy. Ten element uzasadnienia zastrzeżenia Przystępującego sprowadził do oświadczeń, że posiada wewnętrze regulacje oraz postanowienia w umowach , które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu informacji. Wskazał także, że przeprowadza szkolenia, oznacza odpowiednio informacje poufne.