Nielegalna NORMA PRO

W 2017 r. szerokim echem na rynku zamówień publicznych odbiło się orzeczenie dotyczące sporządzenia przez wykonawcę kosztorysu ofertowego na wykonanie robót budowlanych z użyciem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania NORMA PRO.

Ustalenie czy jest to nielegalna wersja oprogramowania jest stosunkowo łatwe – w stopce dokumentu znajduje się oznaczenie:

Norma Pro wersja 4.01 nr licencji 37337

Izba uznała w orzeczeniu że sytuacja oznacza złożenie oferty jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 89 ust1 pkt 3 Pzp i nakazała odrzucenie tej oferty.

Jak wynika z tego orzeczenia KIO:

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Sygn. akt KIO 1186/17 wyrok z dnia 5 lipca 2017 r.

Na podstawie złożonych na rozprawie przez Przystępującego wyciągów z ofert Izba stwierdziła, że latach 2009-2017 w co najmniej 6 innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego B. S. składał kosztorysy wskazujące w stopce, że zostały opracowane przy pomocy programu Norma Pro wersja 4.01 z marca 2003 r.

Powyższa wersja programu m.in. z nr licencji 37337 stanowi nielegalną kopię, której powszechne wykorzystywanie spowodowało, że producent oprogramowania – A. zablokował możliwość importu kosztorysów i przedmiarów pochodzących z wersji 4.01 do nowszych wersji tego oprogramowania {wydruk oświadczenia producenta zamieszczonego na jego stronie internetowej złożony na rozprawie przez Przystępującego}.

(…)

Przedstawiciel producenta oprogramowania do kosztorysowania po zapoznaniu się z kosztorysem załączonym do oferty Odwołującego potwierdził, że pochodzi on z nielegalnej kopii programu Norma Pro {wydruk korespondencji mailowej złożony przez Przystępującego na rozprawie}.

(…)

Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

(…)

Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 uznk odrzucając ofertę Odwołującego. Kosztorys załączony do oferty jest dokumentem podpisanym i złożonym przez Wykonawcę, stanowi treść oferty. W obrocie gospodarczym przedsiębiorcy winni prowadzić działalność zgodną z prawem. Ponadto nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 116 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez Wykonawcę (który go podpisał) kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż od wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Autor programu komputerowego potwierdził fakt nielegalnego posługiwania się programem, informacja taka znajduje się również na stronie internetowej podmiotu posiadającego prawa autorskie do programu. Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty.

Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej.

(…)

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Nadal na rynku spotykane są w praktyce kosztorysowania nielegalne wersje oprogramowania NORMA PRO.

Jego producent Athenasoft informuje na swojej stronie internetowej:

https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma-pro-wersja-4-01

W roku 2019 Izba orzekała w analogicznej sytuacji także uznając, że złożenie takiej oferty to czyn nieuczciwej konkurencji, co istotne nie miało w sprawie znaczenia co podnosił wykonawca, że porozumiał się już z producentem Athenasoft i ten ostatni nie zgłasza roszczeń wobec wykonawcy.

Sygn. akt: KIO 1255/19 wyrok z dnia 17 lipca 2019 r.

Odwołujący wskazał, że wykonawca I…… złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.

(…)

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów.

W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego.

Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej.

Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą.

Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy.

Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%.

(…)

W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności   nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnośnie porozumienia wykonawcy z producentem oprogramowania Izba uznała że nie ma ono znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty a dodatkowo w odniesieniu do podstaw odrzucenia ofert nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące procedury selfcleaning.

Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.