Publikacja UZP do ustawy Pzp 2019 – Komentarz licząca sobie prawie 1500 stron to źródło z którego bardzo często korzystają zarówno zamawiający jak i wykonawcy ale także składy orzekające Izby.

Dokument jest bardzo często cytowany i dla niektórych stanowi wręcz „oficjalny komentarz” do ustawy Pzp.

Niestety jak to często bywa z takimi publikacjami, zwłaszcza przygotowywanymi pod presją czasu nie unika błędów – gorzej jednak jeśli ten błąd staje się podstawą czynności Zamawiających, którzy zamiast stosować Pzp zaczynają stosować Komentarz UZP.

 

Rażący, w mojej ocenie, przykład ewidentnego błędu to komentarz dotyczący zasad udostępniania załączników do protokołu postępowania – przykładowo korespondencja z wybranym wykonawcą od terminu otwarcia ofert, w tym wyjaśnienia treści oferty, rażąco niskiej ceny czy podmiotowe środki dowodowe na wezwanie względnie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wszystkie te dokumenty stanowią w rozumieniu art 73 Pzp załączniki do protokołu postępowania:

 

Art. 73.
1. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia,
wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa
w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania.

 

Zgodnie z art. 74 Pzp w zakresie zasad a przede wszystkim terminu dostępu do załączników do protokołu postępowania:

Art. 74.
1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub
art. 291 ust. 2 zdanie drugie,
2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się
od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków
– przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych
w toku negocjacji lub dialogu.

 

Nie ulega wątpliwości, że sam przepis Pzp odnosi się do momentu w jakim obowiązkiem Zamawiającego jest udostępnienie załączników i jest to odpowiednio do sposobu zakończenia postępowania:

– wybór oferty najkorzystniejszej

– unieważnienie postępowania.

 

Oczywistym także jest, że zasada jawności postępowania (w tym w zakresie załączników do protokołu) ma bezpośredni związek z przysługującym wykonawcom prawem do środków ochrony prawnej.

Zatem aby móc zakwestionować skutecznie przykładowo wybór oferty konkurenta konieczny jest dostęp do załączników do protokołu postępowania i zapoznanie się z ich treścią.

Bez tego dostępu na etapie kiedy postępowanie jeszcze trwa i przysługują wykonawcom środki ochrony prawnej, prawo do odwołania faktycznie nie istniałoby (możliwe byłoby wyłącznie kwestionowanie dokumentów złożonych przez konkurenta wraz z ofertą).

Jest to jak się wydaje dla każdego kto zajmuje się zamówieniami publicznymi wręcz abecadło zamówień.

 

Co jednak na to Komentarz UZP do art 74Pzp? (s. 270):

4. Dostęp do załączników do protokołu. Załączniki do protokołu udostępnia się co do zasady
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po unieważnieniu postępowania. Moment,
od którego dostępne mogą być załączniki, jest zatem tożsamy z dniem, w którym wybór najkorzystniejszej
oferty albo unieważnienie postępowania stały się „ostateczne”, w szczególności
z powodu upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej lub ostateczne rozstrzygnięcie
odwołania.

 

Według autorów komentarza załączniki do protokołu miałyby być jawne dopiero po prawomocnym zakończeniu postępowania – po terminie na wnoszenie odwołania do KIO wobec rozstrzygnięcia postępowania.

Wskazuję na to, w mojej ocenie, całkowicie błędne stanowisko w Komentarzu ponieważ:

– wymaga szybkiej aktualizacji i zmiany jako wprowadzające w błąd i powodujące bardzo konkretne i dolegliwe konsekwencje dla zamawiających,

– może, i jak słyszałem, stanowi dla niektórych zamawiających podstawę odmowy dostępu do załączników do protokołu przed uprawomocnieniem się decyzji w sprawie rozstrzygnięcia postępowania.

 

Można w tej sytuacji powiedzieć wprost – czytajmy przepisy!

a co do Komentarza – jak z przysięgą Hipokratesa – „Primum non nocere”