Wydawać by się mogło że w kwestii treści przetargowych gwarancji wadialnych powiedziano już wszystko. Niestety jak pokazuje praktyka zawsze coś może pójść nie tak…

Poniżej przykładowa gwarancja wadialna ubezpieczyciela z postępowania o znacznej wartości i dodatkowa klauzula:

 

6. Niniejsza Gwarancja ważna jest od 20 września 2021 r. do 20 stycznia 2022 r. włącznie i tylko żądanie zapłaty spełniające
wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym terminie, będzie powodowało
obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji.
7. Po upływie terminu określonego w ust. 6, zobowiązania Gwaranta wygasają całkowicie i automatycznie,
a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.
8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:
1) Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, a Wykonawca zgłosił wniosek
o zwrot wadium,
2) oferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,
3) dokonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy, a Wykonawca zgłosił wniosek
o zwrot wadium,
4) postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania odwoławcze zostały prawomocnie
zakończone lub upłynął termin przewidziany na wniesienie odwołania,
5) świadczenia Gwaranta z tytułu niniejszej Gwarancji osiągnęły sumę gwarancyjną,
6) Beneficjent złoży Gwarantowi oświadczenie o zwolnieniu wadium w postaci Gwarancji.

 

Istotą problemu były przesłanki wygaśnięcia gwarancji powołane w pkt 8.

Na pozór może wydawać się że gwarancja jest prawidłowa. Jej treść powyżej powiela przesłanki zatrzymania wadium zgodne z obowiązującymi w Pzp. Punkt 8 w zasadzie powiela przesłanki z art. 98 ust2 Pzp.

Zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie uzasadniając to w następujący sposób:

 

„W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że przedłożona gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5. Pzp, zgodnie z którym „zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.” Zatem nie ma tutaj automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie bez oświadczenia Zamawiającego.

Zapisy pkt. 8 ppkt. 1-4 gwarancji prowadzą do wygaszenia ważności wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed dokonaniem jego zwrotu przez Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp., a poprzez to do zwolnienia się przez Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji.

Szczególnie regulacja zawarta w ppkt. 1) podważa pewność Zamawiającego, co do dysponowania wadium bez dodatkowych, i jednocześnie nie posiadających umocowania w przepisach, czynności Zamawiającego, jakimi byłyby wezwania, kierowane do Wykonawcy czy Gwaranta, do wyjaśnienia czy Wykonawca nie poinformował Gwaranta o wycofaniu oferty i skierowaniu do Zamawiającego wniosku o zwrot wadium, doprowadzając tym samym do wygaśnięcia wadium, a tym samym do jego faktycznego braku, mimo przekazania Zamawiającemu elektronicznego oryginału gwarancji wraz z ofertą.”

 

 

Wykonawca odrzucony wniósł m.in. w tym zakresie odwołanie do KIO.

Izba w orzeczeniu Sygn. akt: KIO 3730/21 wyrok z dnia 17 stycznia 2022 oddaliła odwołanie stwierdzając:

 

Zamawiający słusznie stwierdził, że stanowisko odwołującego prowadzące do zrównania sytuację wygaśnięcia gwarancji wadialnej z sytuacją opisaną w art. 98 ust. 3 Pzp dotyczącą złożenia wniosku o zwrot wadium, o której mowa w ust. 2 powołanego przepisu, należy uznać za chybione. Zgodnie z art. 98 ust. 2 Pzp zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

2) którego oferta została odrzucona;

3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza;

4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Według ust. 3 powołanego wyżej przepisu złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 98 ust. 2 Pzp nie reguluje kwestii wygaśnięcia gwarancji wadialnej a zupełnie inną materię – zwrotu wadium. Są to dwa różne zagadnienia, które nie mogą być utożsamiane. Przepis art. 98 ust. 2 Pzp enumeratywnie wymienia przypadki zwrotu wadium na wniosek i zakreśla maksymalny termin na jego zwrot. Odwołujący błędnie utożsamił zwrot wadium z wygaśnięciem gwarancji wadialnej. Istotnym jest, że są to dwie różne i odrębne od siebie instytucje. Powyższego zapatrywania nie zmienia również przepis art. 98 ust. 3 Pzp, który wiąże ze złożeniem wniosku skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Stanowi to o swoistym zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia w stosunku wykonawca -zamawiający. Podkreślenia wymaga, że czymś innym od wygaśnięcia gwarancji wadialnej jest rozwiązanie stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W aspekcie omawianego zagadnienia niezwykle istotne znaczenia ma również treść art. 98 ust. 5 Pzp, który stanowi, że zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu z wadium. Bazując na treści gwarancji złożonej przez odwołującego należało stwierdzić, że przepis ten pozostałby „martwy” z uwagi na to, że każdorazowo w sytuacji, gdy wykonawca złożyłby wniosek to gwarancja wygasałaby samoistnie. Tym samym żadnego znaczenia nie miałoby oświadczenie zamawiającego składane gwarantowi o zwolnieniu z wadium. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający prawidłowo uznał, że złożona przez odwołującego gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie spełniała wymogu określonego w art. 98 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Zatem nie ma tutaj automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie bez oświadczenia zamawiającego. Natomiast pkt 8 ppkt 1-4 gwarancji prowadziły do wygaszenia ważności wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed dokonaniem jego zwrotu przez zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp, a poprzez to do zwolnienia się przez gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Powyższa argumentacja może mieć swoje przełożenie w praktyce, ponieważ nie trudno wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający w związku ze spełnieniem ustawowych przesłanek zdecydowałby się uruchomić wadium, a wykonawca legitymujący się gwarancją wadialną zawierającą tożsame postanowienia, które w przedmiotowym postępowaniu zostały zakwestionowane przez zamawiającego mógłby niejako ubiec czynność zamawiającego i wnieść o zwrot wadium, co skutkowałoby wygaśnięciem wadium, a przez to niezabezpieczeniem interesu zamawiającego

 

Mając na uwadze nieuzupełnialność wadium konieczna staje się wnikliwa analiza treści gwarancji przed jej złożeniem w postępowaniu.

Co interesujące taka właśnie treść gwarancji była u tego ubezpieczyciela przez rok obowiązywania Pzp2019 standardowa i na jej podstawie doszło do udzielenia wielu zamówień.