Końcówka roku to czas realizacji przez zamawiających wydatków często w celu realizacji budżetu. W takich sytuacjach dosyć często Zamawiający stosują bardzo rygorystyczne wymagania w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Najczęściej przybierają one postać terminu określonego konkretną datą. Bardzo często SIWZ czy istotne postanowienia lub wzór umowy nie przewidują żadnych podstaw aneksowania umowy w zakresie terminu jego realizacji i można powiedzieć że problem gotowy.

Z jednej strony termin jest kluczowym parametrem wpływającym bezpośrednio na konkurencyjność postępowania, krąg adresatów zamówienia a także na koszt jego realizacji ale dodatkowo stanowi częste kryterium oceny ofert dzięki któremu wykonawca uzyskuje zamówienie. Dodatkowo zazwyczaj umowa przewiduje restrykcyjne postanowienia dotyczące kar umownych w przypadku zazwyczaj opóźnienia w terminie wykonania umowy.

 

Zamawiający stają często przed następującym dylematem, przetarg przedłuża się po otwarciu ofert. Sprzyja temu wiele czynników m.in. wbrew pozorom procedura odwrócona z eliminacją po wzywaniu kolejnych wykonawców o złożenie dokumentów dla spełnienia warunków udziału i braku postaw wykluczenia, przedłużające postępowanie procedury wyjaśniania ceny czy treści oferty a nade wszystko przeciągające się procedury odwoławcze. Wszystko to powoduje, że wykonawcy z jednej strony są związani ofertami zgodnie z oświadczeniami składanymi wraz z ofertą – w zależności od wartości zamówienia odpowiednio 30/60/90 dni, z drugiej strony, zagrożona jest możliwość wykonania zamówienia w ustalonym w postępowaniu terminie. Oczywiście zawsze mogą wezwani do zawarcia umowy odmówić jej zawarcia tracąc wadium co często jest mniejszym kosztem niż kary umowne.

Część zamawiających w takim przypadku próbuje podejmować decyzję o unieważnieniu postępowania powołując się na art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp w zw za rt 146 ust 6 Pzp wskazując na obarczenie postępowania nieusuwalną wadą która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Warto mieć na względzie, że orzecznictwo KIO w tym zakresie od dłuższego już czasu jest jednolite – to nie jest przesłanka do unieważnienia postępowania. Nie mamy do czynienia z obiektywną niemożliwością świadczenia. Świadczenie nadal jest możliwe do wykonania tyle że nie w ustalonym terminie.

Przy wartościach zamówienia poniżej progów unijnych można powiedzieć że zamawiający podejmując decyzje o unieważnieniu jest stosunkowo bezpieczny – wykonawcom na decyzje o unieważnieniu nie przysługuje w aktualnym stanie prawnym prawo do odwołania do KIO. Oczywiście w tle mamy dla znacznej części podmiotów zamawiających ryzyko zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych z powodu unieważnienia postępowania bez wykazania ustawowych przesłanek jednak jak oceniają i tak jest to bezpieczniejsze rozwiązanie niż zawarcie umowy z wydłużonym terminem realizacji czy aneksowanie umowy w zakresie terminu wykonania po jej zawarciu.

 

Poniżej kilka przykładowych aktualnych orzeczeń KIO z zakresu upływu terminu wykonania zamówienia z jednoznaczną oceną – to nie jest wada postępowania skutkująca unieważnieniem.

Co zatem w takich sytuacjach należy robić – niestety najczęściej to refleksje post factum a wystarczyło przewidzieć w SIWZ podstawy zmiany terminu realizacji zamówienia i określić zasady jego dokonania.

W stosunkowo najgorszej sytuacji są beneficjenci środków UE bowiem w przypadku ustalenia przez kontrolujących faktu zaistnienia takiej zmiany terminu realizacji bardzo realne jest zagrożenie w postaci korekty finansowej. Z drugiej strony nie można jak widać postępowania w takiej sytuacji unieważnić.

 

 

Właśnie z tych przyczyn nowa ustawa Pzp jako zasadę ustanawia określania terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu a wyjątkiem datę -w tym ostatnim przypadku wymagając stosownego uzasadnienia dla takiego sposobu określenia terminu realizacji zamówienia.

 

Sygn. akt: KIO 51/19 wyrok z dnia 4 lutego 2019 r.

Dalej Izba wskazuje, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W zakresie interpretacji tej normy skład orzekający podziela trafną argumentację zwartą w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.09.2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, gdzie wskazano, że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe”. Następnie Izba wskazuje, że w wyroku Sądu Najwyższego z 22.04.2010 r., o sygn. akt V CSK 379/09, stwierdzono, że „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Skład orzekający argumentację tą popiera i przyjmuje za własną.

 

Sygn. akt: KIO 992/18 wyrok z dnia 6 czerwca 2018 roku

 

Skład orzekający Izby wskazuje, że w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. V CSK 379/09 Sąd Najwyższy uznał: „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”).” Odwołujący nie kwestionował możliwości spełnienia świadczenia w ogóle, ale możliwość spełnienia świadczenia w siedmiodniowym terminie. Skoro jednak przepis art. 387 § 1 KC nie odnosi się do niemożności zachowania terminu określonego w umowie świadczenia, to nie może stanowić podstawy – jak chce tego odwołujący – do odrzucenia oferty wykonawcy Profil jako sprzecznej ze wskazanym przez odwołującego przepisem KC.

 

Sygn. akt: KIO 2700/17 Sygn. akt: KIO 2713/17 Wyrok z dnia 4 stycznia 2018 roku

 

Przede wszystkim, w ocenie Izby upływ terminu realizacji pierwszego etapu dostaw w ramach Pakietu – meble biurowe (wyznaczonego na dzień 15 grudnia 2017 roku) jeszcze w toku prowadzonego przez zamawiającego postępowania i przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi wady postępowania i nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Izba podziela stanowisko wyrażane wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż sam upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. I tak np. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1366/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in., że: „W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 ZamPublU.”.

W okolicznościach niniejszej sprawy argumentacja zamawiającego wskazująca, że strony zawierając umowę, w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określony przez zamawiającego dla etapu I jest niemożliwy do dotrzymania, zawarłyby umowę o świadczenie niemożliwe pierwotnie, jest bezzasadna. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że niemożliwość świadczenia skutkuje nieważnością umowy tylko wtedy, gdy jest uprzednia (pierwotna), obiektywna i trwała [W. Popiołek, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. I, art. 387]. W przedmiotowym postępowaniu świadczenie będące przedmiotem umowy jest możliwe obiektywnie do spełnienia.

Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. Ponadto, w ocenie Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego – nie ma przeszkód aby dokonać zamiany terminu realizacji etapu I dostaw biurowych. Termin realizacji dostaw w ramach etapu 1 w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, nie ma znaczenia istotnego, a zatem zmiana w tym zakresie jest dopuszczalna na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e ustawy Pzp, z których to przepisów wynika, że możliwa jest zmiana postanowień zawartej umowy, niezależnie od ich wartości, o ile nie są one istotne w rozumieniu przepisu art. 144 ust. 1e ustawy Pzp. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż w postępowaniu tym zachodzi prawdopodobieństwo, iż termin realizacji zamówienia mógł znacząco wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Wskazać należy, że zamawiający nie udowodnił tej okoliczności w jakikolwiek sposób, a jak słusznie odwołujący wskazywali wszystkim potencjalnym wykonawcom znana była treść SIWZ i wszystkich obowiązywała w jednakowym stopniu.

Na marginesie należy także zauważyć, co podnosili obaj odwołujący, iż w § 10 ust. 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) przewidziana została możliwość istotnych zmian postanowień umowy również w zakresie przesunięcia terminu realizacji zamówienia i nie ma podstaw do uznania, że postanowienia umowy w tym zakresie nie dotyczą w ogóle terminu realizacji etapu 1.