Przepisy Pzp są w zakresie dotyczącym sposobu dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z zakazem używania nazw własnych (przy jednoczesnym niedopuszczeniu równoważności ) bezwzględne. Dla trybów konkurencyjnych przepisy nie przewidują praktycznie żadnego wyjątku od zasady wyrażonej w art. 29 ust 3 Pzp. Przepis ten obliguje Zamawiającego który korzysta z wyjątku jakim jest zastosowania do opisu przedmiotu zamówienia nazwy własnej do każdorazowego dopuszczenia równoważności. Z kolei jak potwierdza to jednolite orzecznictwo KIO, dodatkowo koniecznością staje się opisanie przez Zamawiającego (najlepiej w formie katalogu zamkniętego) kryteriów oceny równoważności za pomocą których Zamawiający będzie dokonywał oceny równoważności oferowanego produktu względem wzorca.

Z kolei próba udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki np. przy przesłance z art. 67 ust 1 pkt 1 lita) Pzp nie będzie możliwe bowiem produkty często są w sieci sprzedaży/dystrybucji wielu podmiotów (wykonawców w rozumieniu Pzp).

Niestety przepisy nie uwzględniają specyfiki niektórych przedmiotów zamówień, w szczególności takim wrażliwym rodzajem zamówień sa przetargi na dostawy odczynników chemicznych. Bardzo często służące do celów badawczych, gdzie są elementem stałych potrzeb Zamawiającego i trwających niejednokrotnie przez kilka lat projektów badawczych.

Wydawać by się mogło że problem jest częściowo możliwy do ominięcia dzięki regulacji z art. 4d ust 1 pkt 1 Pzp który pozwala udzielać takich zamówień z pominięciem Pzp jako dostaw służących wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju. Pamiętać jednak należy że wyłączenie to jest skuteczne tylko dla zamówień których wartość nie przekracza progów z art. 11 ust 8 Pzp. Zatem w przypadku wartości (najczęściej zagregowane) zamówień tożsamych rodzajowo przekraczają ten próg przepis staje się bezużyteczny. Co wtedy?

Zamówienie w procedurze konkurencyjnej, przy opisie przedmiotu zamówienia – nawet z użyciem  identyfikatorów w postaci numerów katalogowych konkretnych producentów bez równoważności jest naruszeniem Pzp bez względu na intencje Zamawiającego. Problem jest poważny a oto przykład jak radzi sobie z nim jeden z większych Zamawiających COAR:

 

Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert równoważnych w następujących częściach:

– Części 3, 6, 7, 8;

– Część 9 – poz. 1-2;

– Części 15, 16, 17, 18, 19, 22, 26, 27, 28;

– Część 29 – poz. 1;

– Część 39 – poz. 3;

– Część 40 – poz. 1-4;

– Części 43, 46, 47;

– Część 49 – poz. 1-26;

– Części 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56;

– Część 58 – poz. 1-3;

– Części 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 70, 71.

Zamawiający informuje, iż zamiana jakiegokolwiek odczynnika chemicznego i wprowadzenie jego zamiennika do procedury badawczej wymaga każdorazowo przeprowadzenia bardzo kosztownego i czasochłonnego procesu walidacyjnego. Uniemożliwiałoby to zapewnienie ciągłości prac badawczych, obniżyłoby efektywność pracy Laboratorium, mogłoby wpłynąć na wydłużenie okresu oczekiwania na wynik badania oraz podniosłoby znacznie koszty funkcjonowania Laboratorium. W skrajnych przypadkach procedura walidacyjna mogłaby wykazać nieprzydatność zakupionego zamiennika do badań, co spowodowałoby konieczność ponownego zakupu i zdezorganizowałoby pracę Laboratorium.

W Centralnym Laboratorium GIORiN stosowane są metodyki badań ogólnie przyjęte na forum międzynarodowym i w Unii Europejskiej, Protokoły Diagnostyczne EPP0, wymagające zastosowania określonych odczynników chemicznych o określonym standardzie i jakości (często występuje bezpośrednie wskazanie w metodyce). Konieczne jest zachowanie określonego trybu pracy poprzez zastosowanie odczynników używanych do tej pory, ich zmiana może w istotny sposób wpłynąć na jakość wyników lub spowodować konieczność ponownej optymalizacji i walidacji stosowanych metod, co naraziłoby GIORiN na znaczne, dodatkowe koszty, nie gwarantując jednocześnie właściwego działania metod badawczych.

 

Zapewne kadra naukowa, beneficjenci takich zakupów w całości popierają takie działania zakupowe jednak wprost Pzp stoi na przeszkodzie takim działaniom.

Co na to Dyrektywy? Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.)

 

Artykuł 42

Specyfikacje techniczne

  1. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie zawierają odniesienia do konkretnej marki lub zródła, ani do szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawce, ani do znaku handlowego, patentu, typu badz konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie mogłoby prowadzic do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiebiorstw lub produktów. W wyjatkowych przypadkach dopuszcza sie stosowanie takich odniesien, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie z ust. 3. Takim odniesieniom towarzysza słowa

„lub równoważne”.

Jak wynika z praktyki opisanie równoważności w omawianych przypadkach jest w istocie niemożliwe (choćby ze względu na przyczyny wskazane w przetargu COAR). Z drugiej strony przepisy nie przewidują żadnych wyjątków od zasad dokonywania opisu przedmiotu zamówienia.

Jednym słowem pat i wielki problem przy udzielaniu takich zamówień. Warto pomyśleć o ew rozwiązaniach które godziłyby wymogi systemu zamówień publicznych ze specyfiką takich zamówień. Tym bardziej, że znaczna część takich zamówień to projekty współfinansowane a w takim przypadku Taryfikator korekt jest nieubłagany.