Wydawać by się mogło że po ogłoszeniu orzeczenia TSUE (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt) nie powinno być już wątpliwości że możliwość powoływania się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest werfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznego udziału(realizacji) zamówienia w ramach tego konsorcjum.

Należy jednak mieć na uwadze pewną istotną tezę jaka wynika z orzeczenia Esaprojekt a której często zamawiający nie dostrzegają oceniając spełnienie warunku w zakresie potencjału doświadczenia członka konsorcjum. Wskazane orzeczeni nie brzmi bowiem jak często upraszczają to zamawiający – będąc członkiem konsorcjum nabywam doświadczenie jedynie w zakresie faktycznie/osobiście/samodzielnie/ wykonanego zakresu rzeczowego zamówienia. Po pierwsze takie rozwiązanie praktycznie czyniłoby niemożliwym powoływanie się na doświadczenie pozyskane w ramach grupy wykonawców wspólnie realizujących określone przedsięwzięcie gospodarcze, czy idąc dalej pozwalałoby na powoływanie się na takie doświadczenie tylko w sytuacji gdyby w kolejnym przetargu konsorcjum ubiegało się o zamówienie w co najmniej takim samym składzie jak realizowało wspólnie umowę.

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, tak przykładowo:

 

Wyrok z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17

„Udostępniane doświadczenie powinno mieć charakter realny, a nie formalny. Od niego zależy bowiem możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez podmiot, który w tym celu wykorzysta te zasoby. Wykonawca udostępniający swoje zdolności oraz doświadczenie może zatem uczynić to jedynie w zakresie, w którym sam je nabył. Jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt). Tym bardziej zatem udostępnieniu może podlegać jedynie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum.”

 

Orzecznictwo podkreśla jednak dwie kwestie:

  1. Brak możliwości automatycznego podchodzenia do kwestii oceny możliwości powoływania się członka konsorcjum na uprzednie doświadczenie w uzyskane w ramach wspólnej realizacji zamówienia – koniecznością staje się zatem badanie możliwości powołania się na doświadczenie, jako niematerialny składnik potencjału przedsiębiorstwa w sposób zindywidualizowany, w szczególności mając na względzie faktycznie pozyskany potencjał

 

Wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1113/17, KIO 1122/17, KIO 1125/17, KIO 1129/17

„Izba ma świadomość, iż w dniu 4 maja 2017 roku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-387/14 rozpatrywanej w wyniku odesłania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej, w którym w motywie 89 stwierdził, iż „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”

Podobnie:

Wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1854/17

Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.

(…)

Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05, podobnie wyrok, który przywołał w odwołaniu Odwołujący). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.

  1. Koniecznością staje się także badanie czy nawet w sytuacji gdy konsorcjant fizycznie nie wykonywał określonych prac (jak w przypadku wykonawstwa robót budowlanych) jego udział np. w zarządzaniu kontraktem może być podstawą do prawa powoływania się na doświadczenie w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego.

 

Warto wskazać że nawet w przypadku gdy przedmiot zamówienia dotyczy robót budowlanych nie przesądza automatycznie, w ocenie KIO, o posiadaniu doświadczenia bądź jego braku tylko faktyczna wartość czy też rzeczywisty zakres rzeczowy robót wykonanych przez określonego konsorcjanta, i tu bardzo dobry przykład, może budzić jednak poważne kontrowersje

Konsorcjant faktycznie wykonał 0,54% zakresu rzeczowo/wartościowego zamówienia a w ocenie Izby może powoływać się na cały zakres zamówienia jako posiadany potencjał doświadczenia, w jaki sposób Izba stwierdziła powyższe? uzasadnienie poniżej:

fakty:

W zakresie doświadczenia konsorcjum Energopol Odwołujący Astaldi podnosi, że PBDiM Sp. z o.o, nie zdobyła wymaganego doświadczenia w toku wykonywania robót referencyjnych, bowiem firmie tej bowiem powierzono wykonanie jedynie typowych prac ziemnych niezwiązanych z budową tunelu. Wskazuje, że z ramienia firmy PBDiM w wykonywaniu kontraktu z Zamawiającym uczestniczyła p. Jezierska, natomiast spółka PBDiM wykonała prace na kwotę 8.119.181,27 PLN, co stanowi 0,54% wartości całego kontraktu, która to wartość wraz z ugodami wyniosła 1.494.918.332,79 PLN.

Wyrok z dnia 2 listopada 2017 r.

(sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17).

Stanowisko Izby:

 

Bezspornym było w niniejszej sprawie, iż konsorcjum które wybrane zostało do realizacji ww. robót referencyjnych nie było konsorcjum rzeczowym, tj. członkowie konsorcjum nie podzielili pomiędzy siebie wykonywanych części zamówienia. Konsorcjum do wykonania poszczególnych robot miało wybierać podwykonawców, przy czym możliwym było, w sytuacji złożenia przez członka konsorcjum oferty korzystniejszej od ofert podmiotów trzecich, uzyskanie „fizycznego” wykonania części zamówienia. Odwołujący Astaldi podnosił, iż umowy z podwykonawcami zawierała ww. spółka NLF. Jednakże jak wynika z przedłożonych przez strony dowodów, spółka ta przedmiotowe umowy zawierała w imieniu całego konsorcjum, co więcej – w większości przypadków zawarcie umowy z podwykonawcą, jak również podjęcie jakiekolwiek czynności przez spółkę NLF poprzedzone było tzw. „ustaleniami wewnętrznymi”, pod którymi podpisywali się wszyscy członkowie konsorcjum – z wyjątkami. Wyjątki te, jak w toku rozprawy wskazał Odwołujący, zazwyczaj dotyczyły braku podpisu Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o.

Co więcej, odwołujący wskazał, że ww. spółka powołana została wobec okoliczności, że po wybraniu przez Zamawiającego oferty złożonej przez konsorcjum, jeden z partnerów nie zgodził się wejść do spółki cywilnej, jaka miała być wykonawcą robót i praktycznie zredukował swój udział w konsorcjum, nie delegował swoichprzedstawicieli do zarządu, nie uczestniczył w wykonywaniu robót i zrzekł się płatności. Partnerem tym nie była jednakże spółka PBDiM.

Tak ustalony stan faktyczny nie pozwala na przyjęcie, iż spółka PBDiM nie brała faktycznego udziału w realizacji robót referencyjnych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego Astaldi, że ww. ustalenia wewnętrzne miały jedynie charakter informacyjny dla pozostałych członków konsorcjum (niewchodzących w skład spółki NLF) i były podejmowane celem zachowania przejrzystości postępowania. Z treści tych ustaleń wynika, iż na ich podstawie członkowie konsorcjum wyrażali zgodę na podjęcie określonych działań przez ww. spółkę, działającą jako pełnomocnik, w ich imieniu i na ich rzecz.

Ustalenia te dotyczyły również decyzji dotyczących zatrudnienia personelu – który zatrudniała NLF, jednakże po uprzedniej zgodzie wyrażonej w ustaleniu wewnętrznym. Odwołujący Astaldi w żaden sposób nie dowiódł, iż ustalenia wewnętrzne nie stanowiły elementu decyzyjności leżącego po stronie członków konsorcjum, stanowiącej o ich realnym udziale w wykonaniu przedmiotowego zadania. Przeciwnie, ich charakter wskazuje, iż to spółka NLF pozbawiona była decyzyjności, bowiem jej działania uzależnione były od zgody konsorcjum wyrażonej w ustaleniu wewnętrznym. Odwołujący Astaldi wywodzi, iż decyzję podejmowała spółka NLF, zaś konsorcjanci jedynie ją sygnowali. W sytuacji tej należałoby stwierdzić, że decyzji – jako wyrażenia woli podjęcia określonego działania – nie podejmuje osoba, która podpisuje się pod dokumentem zawierającym oświadczenie woli, a osoba, która dokument ten przygotowała.Ponadto jak wskazano powyżej, spółka NLF działała jako pełnomocnik całego konsorcjum działała na jego rzecz. Każdy z członków konsorcjum – w tym także PBDiM – odpowiadał za skutki działań spółki NLF. W sytuacji tej należy przyjąć, iż PBDiM, działająca jako jeden z mocodawców spółki NLF, brała realny udział w procesie decyzyjnym dotyczącym działań tej spółki, zaś Odwołujący Astaldi nie wykazał, żeby było inaczej. Należy dodać, że zgodniez wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C- 387/14, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62 wyroku). W niniejszej sprawie konsorcjum Energopol mogło zatem skutecznie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez spółkę PBDiM w ramach konsorcjum realizującego ww. robotę referencyjną. Wkład PBDiM w prowadzenie działań wymaganych od ww. konsorcjum – pozostawanie mocodawcą NLF oraz podejmowanie decyzji dotyczących działań tej spółki w drodze tzw. ustaleń wewnętrznych – był faktyczny i należy uznać go jako odpowiedni dla wykazania się dysponowania wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem.