W postępowaniach wszczynanych pomiędzy kwietniem z październikiem (przed pełną elektronizacją postępowań unijnych) wykonawcy zobowiązani byli składać zaszyfrowane oświadczenia JEDZ. Zwykle szyfrowanie odbywało się za pomocą programów kompresujących typu 7zip itp. Odrębnie zazwyczaj na formularzu ofertowym wykonawcy podawali hasła do plików JEDZ, za pomocą których Zamawiający odszyfrowywał JEDZ.

Zdarzało się, że hasła do JEDZ nie działały poprawnie, co działo się z różnych przyczyn. Zamawiający zastanawiali się często co zrobić w sytuacji gdy podane do JEDZ hasło nie działało? Czy też należy wezwać do uzupełnienia całego JEDZ, bo przecież dokument nie otwiera się i nie wiadomo, co w istocie zawiera. Czy też próbować może wyjaśniać treść oferty w zakresie hasła do formularza JEDZ?

Na takie pytanie odpowiedziała KIO w orzeczeniu o Sygn. akt: KIO 2018/18 z dnia 18 października 2018 r.

Zamawiający wezwał do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust 3 Pzp natomiast KIO stwierdziło wadliwość tej czynności i nakazało wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie hasła do JEDZ.

Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia Izby:

 

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zasługuje na aprobatę, a działania Zamawiającego nie miały oparcia w stanie faktycznym i przepisach prawa. Zamawiający bezpodstawnie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do przedłożenia dokumentu, który nie został przedłożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. W rozpoznawanej sprawie plik zawierający dokument JEDZ został Zamawiającemu dostarczony w formie elektronicznej, z uwagi na brak możliwości jego otwarcia Zamawiający nie mógł go jednak zweryfikować, nie mógł zatem ustalić, że jest on niekompletny lub że zawiera błędy. Z treści wezwania do uzupełnienia dokumentu JEDZ wynika zresztą, że Zamawiający takich okoliczności nie stwierdził, a jedyną okolicznością faktyczną, która legła u podstaw wezwania jest to, że cyt.: pliki przesłane przez Wykonawcę zostały opatrzone hasłem innym niż zostało podane w ofercie.

Zamawiający zatem nie mógł ustalić i nie ustalił okoliczności, które uzasadniały zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie doszło bowiem ani do formalnej, ani do merytorycznej oceny złożonego dokumentu. Błędem obarczone było hasło dostępu do JEDZ, nie ma natomiast wiedzy, czy sam JEDZ zawiera jakiekolwiek błędy.

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że wobec braku możliwości otwarcia pliku zawierającego JEDZ za pomocą hasła podanego w ofercie Zamawiający nie tylko mógł, ale też miał obowiązek, wezwać Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zastosowanie tego przepisu w żadnej mierze nie byłoby prowadzeniem negocjacji co do treści oferty ani nie prowadziłoby do dokonania w niej niedopuszczalnych zmian.

Informacja o haśle dostępu do dokumentu JEDZ została podana w ofercie, nie umożliwiła jednak Zamawiającemu dostępu do tego dokumentu. Oznacza to więc, że pojawiła się wątpliwość co do prawidłowości tej informacji. Nie sposób twierdzić, że złożenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących tego hasła prowadziłoby do jakichkolwiek istotnych, merytorycznych zmian treści oferty, hasło to ma bowiem znaczenie informacyjno-techniczne, nie wpływa natomiast w żaden sposób na zakres i treść zobowiązania wykonawcy. Podobnie, wyjaśnienie kwestii prawidłowości hasła nie wpływałoby na treść i poprawność samego dokumentu JEDZ, a jedynie mogłoby spowodować, że Zamawiający uzyskałby możliwość zapoznania się z nim, hasło takie jest bowiem tylko narzędziem umożliwiającym

dostęp do dokumentu. Zauważenia wymaga także, że pierwszym nasuwającym się powodem nieuzyskania wglądu do pliku było popełnienie omyłki w haśle wpisanym do oferty, trudno bowiem zakładać, aby wykonawca z premedytacją podał hasło nieprawidłowe, a wyjaśnienie tej okoliczności mogłoby zapobiec wykluczeniu wykonawcy, którego oferta być może jest kompletna i prawidłowa. Wobec powyższego nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego o braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko to jest tym bardziej nieuzasadnione, że sam Zamawiający stwierdził podczas rozprawy, że gdyby Odwołujący działał z należytą starannością, to powinien zorientować się, że popełnił błąd i z własnej inicjatywy przekazać Zamawiającemu prawidłowe hasło, co byłoby – zdaniem Zamawiającego – dopuszczalne. Pogląd taki jest wewnętrznie sprzeczny, nie sposób bowiem zrozumieć, dlaczego Zamawiający uznaje za niedopuszczalne przeprowadzenie wyjaśnień dotyczących prawidłowości hasła, a jednocześnie zarzuca wykonawcy, że nie poprawił swojego błędu przekazując mu hasło prawidłowe.

Zauważyć należy, że Zamawiający zamiast zmierzać do wyjaśnienia prawidłowości hasła, podjął czynności skutkujące dla wykonawcy daleko idącymi i niewspółmiernymi do popełnionego błędu konsekwencjami. Procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokonywana jest bowiem pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. Nie może więc być ona stosowana zamiast wezwania do wyjaśnień, jeśli racjonalnie oceniając sytuację można przewidywać, że wyjaśnienia takie usunęłyby zaistniałe wątpliwości, pozwalając Zamawiającemu ustalić prawidłowość samego dokumentu JEDZ. Prawdopodobną bowiem przyczyną braku dostępu do dokumentu jest omyłka pisarska. W niniejszej sprawie bezpodstawne skierowanie wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp spowodowało w dalszej kolejności powstanie sporu co do skutecznego dostarczenia wezwania Odwołującemu, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania i zatrzymanie wadium. Sekwencja tych zdarzeń nakazuje przyjąć, że kwestia prawidłowości wezwania do uzupełnienia JEDZ jest przesądzająca dla oceny następnych czynności. Skoro – jak wyżej zostało wskazane – skierowanie takiego wezwania było niezgodne z przepisami ustawy, to za nieprawidłowe należy uznać kolejne czynności Zamawiającego będące konsekwencją tego wezwania. Należy więc stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego z postępowania i zatrzymanie wadium było nieprawidłowe, niezależnie do kwestii skuteczności doręczenia Odwołującemu wezwania