Sejm RP uchwalił ustawę o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw, tzw. Tarczę antykryzysową 4.0

Projekt wprowadza kilka zmian przepisów dotyczących zamówień publicznych wśród nich:

 

  1. Wystarczająca publikacja ogłoszenia na www zamawiającego. Koniec zamieszczania ogłoszeń przetargowych na tablicach ogłoszeń.

 

Zmiana spowoduje, że poza obowiązkową publikacją ogłoszenia w oficjalnym publikatorze takim jak Biuletyn Zamówień Publicznych czy Dzienniku Rzędowym Unii Europejskiej wystarczająca będzie publikacja ogłoszenia o przetargu na stronie internetowej zamawiającego.

Aktualnie obowiązujące regulacje są już całkowicie anachroniczne i powinny być zmienione już dawno temu. Elektronizacja postępowań i obowiązki publikacji zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak i pełnej dokumentacji przetargowej na stronie internetowej spowodowały że tablica ogłoszeń stała się całkowitym reliktem przeszłości. Już kilka lat temu pojawiła się interpelacja poselska w tej sprawie z trafną argumentacją – należy zlikwidować obowiązek publikacji ogłoszeń w miejscach publicznie dostępnych w siedzibach zamawiających ponieważ najczęściej jedyną osoba która je czyta jest osoba która je zawiesza na tablicy.  Nie sposób nie zgodzić się z tą argumentacją. Po wejściu w życie przepisów wystarczy zatem oficjalny publikator oraz strona www. Z pewnością zamawiający tą zmianę odnotują jako pozytywną i usuwającą zbędą biurokrację. Dodatkowo aktualnie kiedy urzędy były zamknięte lub z ograniczoną dostępnością w związku z epidemią publikacja ogłoszeń na niedostępnych tablicach była tym bardziej nieracjonalna.

 

  1. Pracownicze plany kapitałowej bez Pzp – tylko poniżej progów unijnych.

 

Aktualne przepisy Pzp przewidują całkowite zwolnienie z obowiązku z stosowania ustawy do umów z zakresu prawa pracy, w tym umów o zarządzanie pracowniczymi planami kapitałowymi, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o  pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. poz. 2215). Nowa ustawa Pzp która będzie obowiązywała od 1 01.2021r. wskazuje jedynie na bak obowiązku stosowania Pzp do umów z zakresu prawa pracy. Jednak skoro aktualne Pzp wskazuje, że umowy dotyczące PPK należą do kategorii umów z zakresu prawa pracy, wniosek jest prosty – Nowa Pzp nie przewiduje stosowania procedur do zawarcia takich umów (nie ma przy tym ograniczenia wartościowego).

Tym bardziej zastanawia przepis na podstawie którego wprowadza się w Tarczy, w zakresie Nowego Pzp, zmianę zgodnie z którą wyłączenie stosowania Pzp dotyczyć będzie tylko zamówień o wartościach poniżej progów unijnych, zatem powyżej progów unijnych a contrario wyłączenie nie będzie obowiązywało i koniecznością stanie się stosowanie ustawy do wyboru wykonawcy. Powyższe będzie tym bardziej trudne ponieważ ustawa o PPK określa specyficzny tryb wyboru takiego wykonawcy, który jest całkowicie inny niż zasady udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust 3 ustawy o PPK – podmiot zatrudniający, w porozumieniu z zakładową organizacją związkową działającą w tym podmiocie zatrudniającym, wybiera instytucję finansową, z którą zostanie zawarta umowa o zarządzanie PPK. Wyboru dokonuje się w szczególności na podstawie oceny proponowanych przez instytucje finansowe warunków zarządzania środkami gromadzonymi w PPK, ich efektywności w zarządzaniu aktywami oraz posiadanego przez nie doświadczenia w zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi lub funduszami emerytalnymi. Wyboru dokonuje się mając także na uwadze najlepiej rozumiany interes osób zatrudnionych

 

  1. Obowiązek zmian umowy przetargowej

 

Aktualnie obowiązujące regulacje dotyczące dokonywania zmian umów o zamówienie publiczne w związku z COVID z jednej strony są chwalone za elastyczność z drugiej przedsiębiorcy zarzucają tym przepisom że nadal są zdani na łaskę zamawiających i nie mają żadnych roszczeń  o dokonanie zmian ponieważ decyzja w sprawie ich wprowadzenia jest w uznaniu zamawiającego.

Aktualny projekt ustawy ma na celu zmianę tej sytuacji i zasadniczo ma obligować do wprowadzania zmian. Czy jednak udało się to osiągnąć?

Nowe przepisy w zakresie zmian umów w związku z COVID mają być skorygowane w ten sposób, że w przypadku gdy zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy, w uzgodnieniu z wykonawcą ma dokonać zmian umowy. W sytuacji zaś gdy zamawiający stwierdza, że okoliczności te mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, może dokonać zmiany umowy.

Z jednej strony mamy zatem do czynienia z regulacją która w przypadku ustalenia bezpośredniego związku przyczynowo-skutkowego między epidemią a wykonaniem umowy przez wykonawcę ma zobowiązywać do zmian umowy,  z drugiej pytanie czy będzie to podstawa do roszczenia dla wykonawcy o taką zmianę. Dodatkowo należy podkreślić że przepisy porozumieniu stron pozostawiają sam sposób dokonania zmiany umowy. Przepis wskazuje że zmiana jest dokonywana w uzgodnieniu z wykonawcą co jest oczywiste skoro zmiany umów, także tych o zamówienie publiczne, wymagają akceptu obu stron.

 

  1. Zakaz nakładania i potrącania kar umownych i zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy

 

Przepisy wprowadzają dla zamawiających czasowy zakaz dokonywania potrąceń kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych wierzytelności oraz zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Warunkiem niedokonywania potrąceń ma być wyłącznie zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, które nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Zgodnie z projektem zakaz ten ma obowiązywać w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni.

Jednocześnie bieg terminu przedawnienia roszczeń zamawiającego, o których mowa powyżej oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu zaś upływ tych terminów, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania ostatniego z powyższych stanów.

 

 

  1. Żądanie wadium nieobowiązkowe- także powyżej progów unijnych

Aktualnie obowiązujące przepisy dla zamówień publicznych o wartościach powyżej progów unijnych zobowiązują zamawiających do wymagania wniesienia wadium. Co prawda wadium jest zwracane wykonawcom po wyborze oferty najkorzystniejszej lub w przypadku wybranego wykonawcy po zawarciu umowy, jednak z pewnością jest dodatkowym obciążeniem dla przedsiębiorców, często niebagatelnym. Dodatkowo utrzymująca się epidemia nie sprzyja szybkiemu rozstrzyganiu przetargów przez zamawiających a wykonawcy zmuszeni są, chcąc mieć szansę na wygraną, do przedłużania ważności wadiów, zazwyczaj o dodatkowe 60 dni. To zaś generuje z jednej strony dodatkowe nieuzględnione w cenie oferty koszty, po drugie, blokuje limit gwarancji wadialnych wykonawców co powoduje że nie mogą ubiegać się o kolejne przetargi.

Zamawiający dotychczas nie mógł zrezygnować z obowiązku żądania wadium w przetargach o wartościach powyżej progów unijnych chociaż mógł ciężary jakie ponoszą w tym zakresie wykonawcy zminimalizować obniżając wysokość wymaganego wadium.

Aktualnie Pzp mówi o wysokości wadium ustalanym w relacji do wartości zamówienia na poziomie nie większym niż 3% wartości szacunkowej zamówienia netto. Zatem przepisy ograniczają wyłącznie górną granicę wymaganego wadium nie określając dolnego poziomu. To oznacza, że nawet przy dzisiejszych przepisach możliwe byłoby wymaganie wadium symbolicznego np. w wysokości 1 zł.  Skoro tak, to nie jest uzasadnionym sztywne utrzymywanie wymogu żądania wadium w dużych przetargach. Po zmianie już bez, sztucznych  zabiegów możliwe będzie po prostu odstąpienie do wymagania wadium.

Oczywiście decyzja w tym zakresie będzie pozostawiona uznaniu zamawiającego tak więc nadal o ile zamawiający zdecyduje się na wymaganie wadium będzie to możliwe. Z pewnością należy pamiętać że wadium pełni rolę dyscyplinującą wykonawców np. w przypadku uzupełniania oświadczeń, dokumentów czy też pełnomocnictw jak również w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy o zamówienie publiczne tak więc każdorazowo to sam zamawiający będzie decydował o tym czy wadium żądać czy też nie.

 

  1. Niższe zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Obecne przepisy wskazują na uprawnienie zamawiającego wymagania wniesienia przez zawarciem umowy przez wybranego wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Decyzja o wymaganiu zabezpieczenia jest w każdym przypadku decyzją fakultatywną zamawiającego. W przypadku podjęcia decyzji o żądania wniesienia zabezpieczenia przepisy określają jego dopuszczalną wysokość na poziomie od 2 do 10 % ceny ofertowej. Dosyć częsta jest praktyka zamawiających którzy korzystając  z przysługujących uprawnień żądają zabezpieczenia w niebagatelnej kwocie 10% ceny ofertowej .W dodatku zwrot zabezpieczenia po upływie rękojmi (często zrównywanej czasowo z gwarancją) blokuje wykonawców i ich środki finansowe czy też możliwości kredytowe na długi czas. Oczywiście sami zamawiający za to zabezpieczenie płacą w cenie oferty jednak aktualnie duże kłopoty finansowe  przedsiębiorców powodują, że część z nich widząc zabezpieczenie wymagane na maksymalnym 10% poziomie rezygnują z udziału w przetargu ze szkoda dla konkurencyjności i zamawiającego.

Zmiana w zakresie zabezpieczenia polega na zastosowaniu już dziś regulacji Nowego Pzp które będzie obowiązywało od 2021r. Zasadniczo maksymalny dopuszczalny limit zabezpieczenie będzie obniżony do 5% przy czym w wyjątkowych przypadkach będzie mógł być na poziomie 10% jednak w takim przypadku będzie to dopuszczalne wyłącznie gdy jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przepisy dopuszczają także zwrot częściowy zabezpieczenia po częściowym wykonaniu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę – rozwiązanie takie nie obowiązuje w aktualnym Pzp. Po zmianie będzie to dozwolone jako uprawnienie zamawiającego które o ile wystąpi będzie musiało być przewidziane w SIWZ.

 

7.Płatności w częściach/zaliczki

 

Nowe przepisy będą dotyczyły wyłączenie umów powyżej 12 miesięcy obowiązywania. W takim przypadku zamawiający będzie mógł dokonać wyboru – płacić ma wykonawcy wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy lub udzielać zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Procedura ma być obligatoryjna a jedynie decyzję w sprawie wyboru wariantu pozostawia się zamawiającym.

Przepisy w zależności od stosowanego mechanizmu wskazują, że:

–  zamawiający określać ma w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części a jednocześnie procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia wykonawcy – aktualnie obowiązujący art. 143a ust 3 Pzp przewiduje, że zamawiający może wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia,

– zaliczka według nowych przepisów nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia wykonawcy – aktualnie takich limitów w Pzp nie ma.

Dodatkowo przepisy modyfikują aktualny art. 143a ust 1 Pzp  zgodnie z którym w przypadku umów powyżej 12 miesięcy w przypadku wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Zgodnie ze zmianą zamawiający może wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia wykonawcy.