Tym razem orzeczenie w tematyce bardzo kontrowersyjnej w ostatnim czasie – dotyczące skanów składanych z ofertą opatrywanych dodatkowo podpisem kwalifikowanym, a precyzyjniej, dotyczące sytuacji skanu gwarancji bankowej wadialnej podpisanej własnoręcznie, który to skan został następie opatrzony podpisem kwalifikowanym (przez tą samą osobę).

Jak wynika z orzeczenia KIO Sygn. akt: KIO 2426/18 z dnia 11 grudnia 2018 r.

wykonawca zarzucił Zamawiającemu nieuprawnione odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z powodu wadliwości wadium.

Zamawiający odrzucił ofertę uznając, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż jego zdaniem:

– gwarancja wadialna została wystawiona w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej

– do oferty został załączony jednie skan gwarancji (elektroniczna kopia dokumentu gwarancji) co nie stanowi dokumentu elektronicznego. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący dysponuje oryginałem gwarancji, natomiast zgodnie z ust. 6.3 gwarancji, wygasa ona z chwilą zwrotu oryginału dokumentu gwarancji Gwarantowi. Zamawiający nie ma wobec tego pewności, czy gwarancja jeszcze obowiązuje, Odwołujący mógł zwrócić oryginał Gwarantowi i doprowadzić w ten sposób do wygaśnięcia gwarancji.

 

Izba oddalając odwołanie stwierdziła:

 

– dokument wadium załączony przez Odwołującego do oferty został wystawiony w formie pisemnej, tj. został opatrzony własnoręcznym podpisem Dyrektora Oddziału, z imienną pieczątką, a na pierwszej stronie (dokument ten składa się z dwóch stron) została zamieszczona własnoręczna parafa. Następnie dokument ten został zeskanowany (skopiowany) i opatrzony podpisem elektronicznym przez Dyrektora Oddziału.

Ponadto z treści tego dokumentu wynika bezsprzecznie, że: gwarancja ta wygasa „automatycznie i całkowicie” w przypadku gdy „nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Balcia” (vide: pkt 6.3) oraz że „po upływie terminu określonego w pkt 3 gwarancja powinna być zwrócona do Balcia (…)”.

W postępowaniu tym oprócz Odwołującego oferty złożyło dwóch innych wykonawców, którzy wnieśli wadium w formie elektronicznej, tj. obie gwarancje zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez uprawnione do tego osoby, ponadto ich treść również uwzględnia tę okoliczność, co wyraża się m.in. w braku postanowień o wygaśnięciu automatycznie gwarancji w przypadku jej zwrotu do wystawcy. Ponadto z ich treści wprost wynika, że zostały sporządzone w formie elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób uprawnionych do reprezentowania gwaranta.

Okoliczności sprawy wskazują, że przedstawiona przez Odwołującego gwarancja wadialna powstała w ten sposób, że jej treść po wydrukowaniu została opatrzona własnoręcznym podpisem Dyrektora Oddziału, czym zgodnie z treścią art. 78 §1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.) nadał jej formę pisemną, a następnie dokument ten został zeskanowany i ponownie podpisany przez tą samą osobę, tym razem podpisem elektronicznym.

Zatem oryginał dokumentu gwarancji wadialnej powstał w tym przypadku w momencie złożenia przez Dyrektora Oddziału własnoręcznego podpisu na wersji „papierowej” gwarancji.

 

Natomiast późniejsze jej skopiowanie i następnie opatrzenie podpisem elektronicznym było w istocie wytworzeniem elektronicznej kopii tego dokumentu. W ocenie Izby bez znaczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy jest to, że Odwołujący otrzymał od wystawcy gwarancji tylko jej „wersję elektroniczną” i następnie bez ingerencji w jej treść przekazał ją Zamawiającemu. Mając bowiem na uwadze postanowienia gwarancji wadialnej, w tym przede wszystkim zastrzeżenie z pkt 6.3., w ocenie Izby nie można mówić o tym, aby został spełniony cel dla jakiego wadium wymagane jest wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a którym to celem jest finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który poprzez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania (vide: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Skoro bowiem oryginałem dokumentu gwarancji jest jego forma pisemna („papierowa”), w posiadaniu której Zamawiający się nie znajduje, również Odwołujący (zgodnie z jego twierdzeniem) – też nie, to wobec tego oryginał ten musi być w posiadaniu wystawcy gwarancji. W związku z powyższym wątpliwym jest, aby w sytuacji w której wystąpiły by przesłanki zaspokojenia się Zamawiającego z gwarancji wadialnej – mógł on to skutecznie uczynić.

W ocenie KIO – okolicznością przemawiającą za pozytywną oceną czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego było opatrzenie gwarancji wadialnej własnoręcznym podpisem, tj. nadanie jej formy pisemnej. Natomiast późniejszej jej zeskanowanie i ponowne podpisanie – tym razem – kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiło w ocenie składu wytworzenie elektronicznej kopii tego dokumentu