Uchwała KIO Sygn. akt KIO/KD 38/19 z dnia 9 maja 2019 r.

 

Przedmiot kontroli Prezesa UZP i uchwały KIO był jakby się mogło wydawać stosunkowo prosty. W toku kontroli stwierdzono że asortyment wybranego w przetargu Grupy Zakupowej PKP SA wykonawcy z którym zawarto umowę, na dzień składania ofert nie posiadał dla zaoferowanych kilku pozycji cennika wymaganych atestów PZH.

Ciekawe jednak było tło tej kontroli, Zamawiający pierwotnie wybrał wykonawcę „P” i odrzucił ofertę wykonawcy „B” z postępowania.

Powodem odrzucenia oferty „B” była niezgodność z SIWZ zaoferowanego w przetargu asortymentu – konkretnie poz. 280, 281 i 282 – tj. produkty gastronomiczne takie jak kubki jednorazowe plastikowe do napojów zimnych, kubki jednorazowe do napojów gorących, łyżeczki jednorazowe. Produkty nie posiadały, jak ustalił Zamawiający, wymaganego atestu PZH.

 

Wobec tej czynności wykonawca „B” wniósł odwołanie do KIO które Izba oddaliła (sygn. akt KIO 2157/16).

Po wydaniu przez Izbę orzeczenia też to wykonawca „B” napisał do Zamawiającego zastrzeżenia wobec produktów wykonawcy „P” co ciekawe dotyczące tych samych pozycji i tego samego brakującego atestu PZH.

Zamawiający pomimo przesłanego pisma z uzasadnionymi wnioskami i korespondencją z dystrybutorem która potwierdzała że produkty nie mają wymaganego atestu pomimo tego zawarł z „P” umowę.

W wyniku kontroli Prezesa UZP potwierdzono – w PZH że produkty takie faktycznie nie posiadały wymaganego atestu. Zdaniem Prezesa UZP Zamawiający w tej sytuacji zaniechał wezwania do wyjaśnień treści oferty. Pomimo że sam przepis jest uprawnieniem, to jednak ze względu na okoliczności sprawy w ocenie UZP Zamawiający miał obowiązek dokonania wyjaśnień przed zawarciem umowy.

 

Jak wskazuje UZP:

nie kwestionuje generalnego poglądu zamawiającego, wyrażonego we wniesionych zastrzeżeniach, jak również w orzecznictwie w sprawach zamówień publicznych, iż z literalnego brzmienia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wynika – co do zasady — uprawnienie zamawiającego do żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niemniej jednak Prezes UZP zwrócił uwagę, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest przepisem o charakterze ogólnym, mogącym mieć zastosowanie do różnych sytuacji, których odrębne a zarazem wyczerpujące uregulowanie nie jest możliwe z uwagi na mnogość potencjalnych stanów faktycznych. W związku z powyższym, przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyznacza jedynie ogólne ramy i uwarunkowania dotyczące stosowania instytucji wyjaśnień treści oferty, która może służyć wyjaśnieniu różnego rodzaju kwestii, posiadających większe lub mniejsze znaczenie z punktu widzenia oceny ofert. Niewątpliwie zatem istnieją sytuacje, w których wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty będzie miało charakter fakultatywny i ewentualne zaniechanie jego skierowania nie będzie miało większego znaczenia z punktu widzenia oceny ofert. Niemniej jednak każdorazowo zamawiający w prowadzonym postępowaniu powinien rozważyć, czy w okolicznościach faktycznych określonej sprawy — z uwagi na charakter i wagę kwestii, która miałaby podlegać wyjaśnieniu oraz ewentualne następstwa nie dokonania tej czynności — skorzystanie z dyspozycji tego przepisu powinno być fakultatywne, czy obligatoryjne biorąc pod uwagę że przed zakończeniem postępowania o udzieleniem zamówienia zamawiający znalazł się w posiadaniu informacji, że oferta wybrana przez niego jako najkorzystniejsza może nie spełniać wszystkich wymagań określonych w SIWZ, okoliczność, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie żądał dokumentów na potwierdzenie posiadania przez wyroby w poz. 280, 281 i 282 atestu PZH, ma drugorzędne znaczenie. Nadrzędne znaczenie — wobec potencjalnego obowiązku odrzucenia oferty – powinno mieć bowiem w takiej sytuacji ustalenie jej rzeczywistego statusu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wydanych orzeczeń, zamawiający nie jest ograniczony w trakcie badania składanej oferty tylko do jej badania pod względem formalnym, to jest treści złożonej oferty. Jeżeli zamawiający dokona wizji lokalnej, która nie potwierdza treści złożonej oferty to jest uprawniony do odrzucenia oferty z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ.

Prezes UZP podkreślił, że jak wskazano w Informacji o wyniku kontroli doraźnej, żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie samodzielnemu zweryfikowaniu przez zamawiającego prawidłowości czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i ewentualnemu jej unieważnieniu, a następnie powtórzeniu oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, Co więcej, biorąc pod uwagę zasadę legalizmu wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp tego rodzaju postępowanie, w przypadku powzięcia wątpliwości, czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest zgodna z SIWZ, należy rozpatrywać wręcz w kategoriach obowiązku, nie zaś uprawnienia zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym zakresie może być fakt zawarcia przez zamawiającego umowy.

 

 

KIO w uchwale potwierdziło prawidłowość wyników kontroli Prezesa UZP wskazując dodatkowo, że:

 

Obie sytuacje w ocenie Izby wymagały od zamawiającego w myśl zasady równego traktowania analogicznych czynności. Zamawiający jednakże mimo praktycznie identycznego materiału dowodowego, w przypadku wykonawcy Biurpap zweryfikował prawdziwość oświadczenia i ustalił w toku wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, że wykonawca Biurpap nie dysponował towarem posiadającym atest PHZ na datę badania ofert i nie przedstawił dowodu na to, że będzie dysponował takim atestem najpóźniej w dacie dostawy towaru. Skutkiem tych ustaleń było odrzucenie oferty Biurpap potwierdzone wyrokiem Izby.

Natomiast w przypadku wykonawcy Partner XXL zamawiający dysponując dowodem z korespondencji elektronicznej z firmą Art-Plast nie potwierdzającym posiadania atestu PHZ dla kubków do napojów gorących nie podjął żadnych czynności, aby ustalić, czy złożone przez wykonawcę Partner XXL w tym zakresie oświadczenie było prawdziwe. Zamawiający bez ustalenia prawdziwości oświadczenia nie mógł mieć pewności, że podjął zgodną z ustawą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustalenie tej okoliczności miało wpływ na możliwość poprawy czynności wyboru, jeśli w toku wyjaśnień wykonawcy okazałoby się, że oświadczenie nie było prawdziwe. Tym samym zamawiający uzależnił dokonanie lub zaniechanie czynności wyłącznie etapem postępowania, a nie stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu.