Od pewnego czasu w postępowaniach odwoławczych przed Izbą upowszechnia się pewna praktyka zamawiających, którzy po wniesieniu odwołania przez wykonawców uciekają od rozstrzygnięcia merytorycznego sporu przez Izbę.

Przykładowo na etapie odwołania dotyczącego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający ani nie uwzględnia w całości czy w części odwołania ani nie wnosi o jego oddalenie. Dokonuje równoległej, niezakazanej przez ustawę w trakcie trwającego postępowania odwoławczego czynności w postaci unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.

W ten sposób odwołanie na moment orzekania przez Izbe przestaje mieć racje bytu skoro czynność Zamawiającego będąca jego podstawą już nie istnieje.

W tej sytuacji najbezpieczniejszym działaniem wykonawcy będzie z pewnością , także w celu ratowania kosztów postępowania odwoławczego wycofanie odwołania kosztem 10% wpisu. Niewycofanie odwołania w takiej sytuacji skutkuje jak na prezentowanym poniżej przykładzie najczęściej oddaleniem odwołania i pełnymi kosztami postępowania odwoławczego ponoszonymi przez odwołujących.

 

Jak wynika z uzasadnienia orzeczenia KIO z dnia 26 lutego 2019 r (sygn. akt: KIO 226/19):

 

  • Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2019 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego.
  • Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie.
  • Zauważenia również wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania, co potwierdza – zdaniem Izby -treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
  • Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp – podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy –jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy – o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp – należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 k.p.c. – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu – do czasu zamknięcia rozprawy.
  • Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy – zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym wobec skarżenie przez wykonawcę czynności wyboru oferty, czynności, która to na moment zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia – wobec okoliczności, że Zamawiający jest w trakcie badania i oceny ofert, mogąc jeszcze dokonać czynności odrzucenia oferty Przystępującego – na co wskazał również Przystępujący.
  • Skoro zatem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest skutkiem zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy najkorzystniejszego, to Zamawiającemu będącemu w trakcie badania i oceny ofert – wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy Pzp, a nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie przez Izbę przyszłych, hipotetycznych czynności – które nie zaistniały jeszcze w tym postępowaniu – nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy niniejszego postępowania odwoławczego. Argumentacja Izby wydaje się być tym bardziej zasadna w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – która w przypadku wniesienia odwołania na zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty przed jej wyborem – oddala takie odwołania jako przedwczesne.
  • Zatem w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności tej nie ma W postępowaniu (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania jej przez Zamawiającego. Izba zaś – jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego w postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać prawidłowość dokonanych już czynności.