Awaria platformy przetargowej

Elektronizacja zamówień powoduje nowe wyzwania i problemy. Jednym z nich jest kwestia dostępności platform za pomocą których zamawiający prowadzi postępowanie. Czy Zamawiający ponosi a jeśli tak to na jakich zasadach odpowiedzialność za funkcjonowanie tych narzędzi?

Orzeczenie wskazuje na kwestię rodzajów dowodów za pomocą których odwołujący winni wykazywać twierdzenia w zakresie niedostępności platform a z drugiej dowody na jakie winni powoływać się zamawiający i operatorzy platform twierdząc przeciwnie.

Sygn. akt: KIO 2671/18 z dnia 14 stycznia 2019 r.

odwołujący który ostatecznie nie zdołał złożyć oferty w postępowaniu wskazał:

„Na wstępie E… Sp. z o.o. chce podkreślić, że chciała wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, co się wiązało m.in. z wpłatą przez E… wcześniej wadium. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu minął w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie 9.50. Już w dniu 18 grudnia w godzinach rannych i południowych próbowaliśmy złożyć ofertę, ale ciągle pojawiały się błędy systemu, które uniemożliwiały wysłanie oferty. Jeżeli dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis „The service is unavailable”.

Został wysłany mail na adres mailowy wskazany w SIWZ Zespół Wsparcia Marketplanet – servicedesk_zamówienia@rmarketplanet.pl. Następnego dnia o godzinie 15.26 (czyli już kilka godzin po upływie terminu do składania ofert) po terminie otrzymaliśmy taką odpowiedź: „Dzień dobry, Uprzejmie informujemy, że utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji platformy e-Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita niedostępność systemu.”

Faktycznie nie była to całkowita niedostępność platformy. Zamawiający miał możliwość przejrzenia dokumentów dotyczących w/w postępowania oraz zapisania dokumentów w wersji roboczej, jednakże nie miał możliwości wykonania najważniejszej czynności w postępowaniu, jaką jest złożenie (wysłanie) oferty.

Te same problemy techniczne z systemem powtarzały się także w godzinach rannych w dniu 19 grudnia 2018r. System nie reagował na komendy, się zawieszał, a tym samym znowu uniemożliwiał wysłanie oferty. Jeżeli dłużej się próbowało klikać pojawiał się napis „The service is unavailable”.

Zgodnie z art. 10 b PZP to na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający na zasadzie swobody działalności gospodarczej wybrał platformę Marketplanet. Wybierając tą platformę przyjął na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu.

Oczywistością jest to, że gdy wyznaczony jest termin do składania ofert do godziny 09.50 danego dnia, to system musi umożliwić mu złożenie oferty dzień wcześniej czy też nawet kilka minut wcześniej przed upływem tego terminu, gdyż w innym przypadku mamy do czynienia z sytuacją ograniczenia dostępu wykonawcom do postępowania o udzielenie zamówienia. Nadmienić należy, że wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego, nieprzerwanego dostępu do systemu od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert, gdyż cała komunikacja z zamawiającym odbywa się przy użyciu narzędzi elektronicznych.

Błędy w działaniach systemów elektronicznych się zdarzają, mogą być istotne lub mniej istotne. Jednak błąd systemu uniemożliwiający złożenie oferty należy uznać za krytyczny, w następstwie którego Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż istota elektronizacji postępowań miało być sprawniejsze i łatwiejsze składanie ofert i wszelkich oświadczeń składanych w postępowaniach.

Wykonawca nie ma obowiązku co 10 – 15 minut sprawdzać każdego dnia, czy system działa, co więcej należy podkreślić, że Wykonawca próbował złożyć swoją ofertę już dzień przed upływem terminu składania ofert, a więc biorąc pod uwagę należytą staranność oraz natychmiastowość złożenia oferty poprzez system, działał ze sporym wyprzedzeniem. To w interesie Zamawiającego jest wybór sprawnego systemu informatycznego.

Termin składania ofert już upłynął, czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową, którą nie można powtórzyć, dlatego jedynym możliwym rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie ze sprawnym systemem„.

Izba uznała, że wada nie wystąpiła i nie nakazała unieważnienia postępowania stwierdzając:

Odnosząc się do kwestii merytorycznej podniesionej w odwołaniu, tj. niemożności złożenia oferty z powodu wadliwego działania systemu informatycznego, w pierwszej kolejności, abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie.

Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.

Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych.

W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił na rozprawie print screeny pokazujące, że w dniu 18 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.26, 11.26, 12.11 i 13.14 oraz w dniu 19 grudnia 2018 r. o godzinie: 8.14, 9.05, 9.25 i 9.46 strona https://imn-legnica.ezamawiajacy.pl /servlet/HomeServlet pokazywała komunikat: „The service is unavailable”. Przedstawił także maile kierowane do platformy Marketplanet i jedną odpowiedź tejże platformy z dnia 19 grudnia 2018 r., w której poinformowano go, że „utrudnienia z dostępem do niektórych funkcji platformy e-Zamawiający trwały w dniu wczorajszym do g. 12:50, ale nie była to całkowita niedostępność systemu”.

Zamawiający przedstawił natomiast m.in. pismo od Marketplanet, w którym stwierdzono, że: „Z analizy logów Systemu pobranych ze strefy Wykonawców OnePlace, problemy z zalogowaniem się użytkowników do systemu Ezamawiający dnia 18.12.2018 występowały pomiędzy godziną 10:46 a 12:34. W tych godzinach nie została odnotowana ani jedna próba wejścia przez Wykonawcę E… Sp. zoo na platformę Ezamawiający ze strefy Wykonawcy. (…) W wyniku przeprowadzonej analizy logów dostępności systemu eZamawiający wykluczamy jakąkolwiek niedostępność aplikacji w dniu 19.12.2018. Ponadto analiza aktywności logów Wykonawcy wskazuje na to, że użytkownik był dostępny i poruszał się po Systemie od 08:33:12 do 17:45:13 dnia 19.12.2018. Wykonawca zapisał ofertę o godzinie 09:07:48.590 na postępowaniu nr ZDH/22/2018. Analiza logów wykazała aktywność Wykonawcy na wskazanym postępowaniu (w tym między innymi akcja dodania załączników do oferty) do godziny 09:45:20″.

W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy Marketplanet i nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności.

Po pierwsze, należy zauważyć, że nie wiadomo, z jakich przyczyn odwołującemu w dniu 18 grudnia 2018 r. ukazywał się komunikat o treści: „The service is unavailable„, skoro z informacji pochodzących od Marketplanet wynika, że w tym dniu pomiędzy godziną 10.46 a 12.34 nie została odnotowana ani jedna próba wejścia odwołującego na platformę ze strefy wykonawcy. Były to jednocześnie godziny, pomiędzy którymi (wg innej informacji pochodzącej od Marketplanet – do godz. 12.50) system wprawdzie działał wadliwie, ale – jak stwierdzono w piśmie Marketplanet – akurat w tych godzinach odwołujący nie próbował wejść do systemu. Oznacza to, że problemy odwołującego musiały wystąpić jeszcze na etapie przed zalogowaniem się do systemu, skoro system nawet nie odnotował próby wejścia. Powyższe może potwierdzać fakt, że właśnie ze strony https://imn-legnica.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet, na której ukazywał się komunikat „The service is unavailable”, możliwe jest dopiero zalogowanie się do systemu.

Po drugie, przechodząc do dnia 19 grudnia 2018 r., należy zauważyć, że odwołującemu m.in. o godzinie 8.14 i 9.05 pojawił się komunikat: „The service is unavailable”. Tymczasem Marketplanet wyklucza jakąkolwiek niedostępność systemu w tym dniu. Powyższe potwierdza fakt, że w tym właśnie dniu o godzinie 9.04, czyli pomiędzy godzinami aktywności odwołującego, przystępującemu A… udało się złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. Fakt złożenia oferty przez innego wykonawcę (przystępującego) przeczy twierdzeniom odwołującego, że w dniu 19 grudnia 2018 r. przed godziną wyznaczoną na składanie ofert (9.50) system działał wadliwie.

Reasumując, odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej przez zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów przedstawionych przez zamawiającego, nie można stwierdzić, że wadliwe działanie ww. platformy w dniu 18 grudnia 2018 r. w godzinach 10.46 – 12.34 uniemożliwiło odwołującemu złożenie oferty, skoro nie odnotowano nawet próby jego wejścia do systemu oraz że ww. platforma w ogóle działała wadliwie w dniu 19 grudnia 2018 r. Dlatego też odwołanie podlegało oddaleniu.