Samo wszczęcie wobec wykonawcy postępowania sanacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne.

Interesująca i bez wątpienia na tą chwilę unikalna sytuacja w postępowaniu, dotyczyła przypadku gdy w trakcie procedury, wykonawca już po złożeniu dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków i braku podstaw wykluczenia, poinformowała swoich kontrahentów, w tym Zamawiającego, o otwarciu wobec spółki postępowania sanacyjnego.

  1. Wątpliwości.

Jak wynika z orzeczenia KIO w sprawie Sygn. akt: KIO 1484/18 z dnia 21 sierpnia 2018 r.

Odwołujący uznał, że powyższe stanowi nowe okoliczności w sprawie i aktualizował się obowiązek zamawiającego w trybie art. 26 ust 2f Pzp do zbadania czy spełnienie warunków udziału i brak podstaw wykluczenia istnieją nadal wobec tego wykonawcy. Zamawiający tak uczynił ale wykonawca przedłożył informację z banku wydaną na dzień przed ogłoszeniem wszczęcia postępowania sanacyjnego.

Odwołujący zadał więc pytanie czy w związku z faktem otwarcia postępowania sanacyjnego opinię o identycznej treści wydałby bank, gdyby wiedział o postanowieniu o otworzeniu postępowania sanacyjnego wobec Firmy.

Wskazywał przy tym , że:

w uzasadnieniu wniosku Firmy G. o otwarcie wobec niej postępowania sanacyjnego z dnia 7 czerwca 2018 r. skierowanego do Sądu Rejonowego w Bydgoszczy jest mowa o tym, dłużnik jest zagrożony niewypłacalnością, gdyż oceniając racjonalnie aktualną sytuację w jakiej się znalazł, jak również terminy wymagalności zobowiązań, w szczególności kredytowych, które przypadną w ciągu najbliższych 3 miesięcy stwierdza, iż w najbliższym czasie stanie się niewypłacalny. Dalej wskazał także na okoliczność, że w przedmiotowym ww. wniosku jest mowa o tym, że „w dniu 26 maja 2018 r. miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22 czerwca 2017 r. z PRKiL TRAKCJA S.A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. na budowę 15 obiektów mostowych(…) co też obniża możliwości finansowe firmy G., a także stawia pod rozwagę kwestię dlaczego do tego odstąpienia doszło. Ponadto dodał, że z treści złożonego wniosku wynika nadto, że firma G. nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań wobec podmiotów, szczegółowo wymienionych w spisie wierzycieli – jak również za chwilę nie będzie miała środków na realizację zobowiązań, których termin płatności nadejdzie w ciągu najbliższych 3 miesięcy (terminy zapłaty) – co potwierdza spis wierzycieli.

W liście wierzytelności firmy G. znalazły się wierzytelności na rzecz Banku BGŻ BNP Paribas S.A. o/Bydgoszcz (kredyt w rachunku bieżącym – 600.000,00 zł), Banku Spółdzielczego w Nakle nad Notecią (Kredyt w rachunku bieżącym – 1.500.000,00 zł), SGS-Bank Oddział w Pile (kredyt obrotowy – 4.000.000,00 zł), SGS-Bank S.A. Oddział w Pile (kredyt obrotowy – 10.200.000,00 zł). Dodatkowo ze wskazanego wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego wynika, że wykaz wierzycieli objętych układem dotyczy łącznej sumy wierzytelności w wysokości 51.087.423,36 zł.

Podsumowując odwołujący stwierdził, że przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa a Konsorcjum G. miało pełną wiedzę i świadomość, że po wydaniu przez Sąd Rejonowy postanowienia o otwarciu wobec Firmy G. postępowania sanacyjnego nie otrzyma z banku opinii potwierdzającego zdolność kredytową na poziomie potwierdzającym spełnianie warunku o udzielenie zamówienia dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej .

 

2.Sanacja nie stanowi podstawy wykluczenia.

 

KIO oddalając odwołanie stwierdziło:

Izba odmiennie niż Odwołujący, oceniła wpływ wszczęcia i otwarcia wobec firmy G. postępowania sanacyjnego uznając, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do stygmatyzacji wykonawcy wobec którego otwarto postępowanie sanacyjne. Żądanie tylko z tego powodu ponownej weryfikacji zdolności spełniania warunków udziału w sytuacji, kiedy Konsorcjum w którym taki podmiot uczestniczy w sposób bezsporny (na takich samych zasadach jak inni wykonawcy) wykazało spełnianie kwestionowanego warunku udziału jest niezasadne.

(…)

W oparciu o analizę przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić należy, że w ustawie nie wprowadzono żadnych szczególnych uregulowań dotyczących udziału w postępowaniu wykonawców objętych restrukturyzacją i realizacji zawartych z nimi umów. Restrukturyzacja wykonawcy nie jest obecnie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy także, że wykonawca, będący jednocześnie restrukturyzowanym dłużnikiem, zobowiązany jest do zaspokajania wierzytelności objętych układem, tylko w sposób i w granicach w nim określonych.

Podkreślić należy, że w zamówieniu publicznym może brać udział każdy podmiot, który spełnia warunki pozytywne i nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia. W ustawie Pzp brak jest podstaw do wywiedzenia, że fakt otwarcia wobec danego podmiotu postępowania sanacyjnego stanowi przesłankę jego wykluczenia z postępowania udzielenie zamówienia publicznego. W przesłankach obligatoryjnie wykluczających z zamówienia publicznego nie znajdziemy żadnego odwołania do prawa restrukturyzacyjnego. Tym samym każdy podmiot może, bez obaw o wykluczenie, startować w zamówieniach publicznych a Zamawiający nie ma podstawy do jego wykluczenia z tego powodu. Tym samym uznać należy, że ustawodawca dopuścił możliwości szczególnego trybu realizacji zobowiązań takiego podmiotu, tj. poprzez wypłaty według zatwierdzonego układu. Te odrębności nie mogą być tym samym podstawą do wykluczania wykonawcy z postępowania.

Wskazać należy, że sam fakt otwarcia postępowania sanacyjnego jest potwierdzeniem przez Sąd, że podmiot taki ma zdolność do bieżącego zaspakajania kosztów postępowania sanacyjnego i zobowiązań powstałych po dniu jego otwarcia.