Jak wynika z opinii prawnej UZP opublikowanej w dniu 17.10 br : Zasady wnoszenia niepieniężnych, gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. – o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.

  pomimo, że Pzp nie wskazuje wprost na wymagania odnośnie formy w jakiej ma być wnoszone niepieniężne wadium – w praktyce gwarancje wadialne bankowe oraz ubezpieczeniowe z art 10a ust. 1 ustawy ma wynikać również wymóg elektronizacji także dokumentów wadialnych.

Pamiętać należy że przepisy nie wymagają elektronizacji zamówień o wartościach poniżej progów unijnych do końca 2019 a to wprost oznacza, że w takich postępowaniach wadia będą składane w dotychczasowej formie – chyba że Zamawiający wprost skorzysta z możliwości dopuszczenia ofertowania (i wadium) w formie elektronicznej.

Wskazuje się , że biorąc pod uwagę cel wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zabezpieczenie ofert składanych przez wykonawców przyjąć należy, że prawidłowo wniesione wadium (inne niż pieniężne) to takie które daje realną gwarancję wyegzekwowania ustalonej kwoty, a zatem należycie zabezpiecza interes zamawiającego.

Znaczenie wadium w postępowaniu jest tym bardziej doniosłe , że dokumenty te nie podlegają uzupełnieniom w trybie art. 26 ust 3 Pzp nie stanowiąc dokumentów z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji nie stanowią też części oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia.

W ocenie UZP ,w zakresie odnoszącym się do gwarancji:

Oświadczenia banku zawierające zobowiązanie zapłaty, w świetle art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe złożone powinno zostać na piśmie pod rygorem nieważności. W świetle dyspozycji art. 78 § 1 KC do zachowania pisemnej formy udzielenia gwarancji bankowej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Wniesienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium w postaci gwarancji bankowej powinno nastąpić z zachowaniem formy właściwej dla jej ustanowienia określonej w art. 81 ust. 2 ustawy Prawo Bankowe konkludując: uznać należy, iż wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej powinno obejmować przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranta, tj. oryginału dokumentu.

Odnośnie gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej UZP wskazuje, że uwzględniając realia zamówień publicznych oraz zasady prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zasadnym jest wymaganie, aby gwarancja ubezpieczeniowa będąca wadialnym zabezpieczeniem oferty wykonawcy przybrała formę materialną (listu gwarancyjnego, polisy), w szczególności mając na uwadze jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jaką jest zasada pisemności, a także realny charakter czynności polegającej na wniesieniu wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Odnośnie elektronicznych gwarancji podkreśla się, że zgodnie z art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej

Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty również powinno być wniesione w postaci elektronicznej.

 

Co ciekawe UZP stwierdza dalej, że wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu.

 

Finalnie jednak UZP stwierdza, że to Zamawiający miałby ostatecznie decydować o formie wadium z czym nie można się do końca zgodzić, jak podkreśla UZP:

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, szczególnego znaczenia nabiera obowiązek zamawiającego określony w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w SIWZ sprecyzować w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z uwzględnieniem poczynionych w niniejszej opinii uwag

 

Powoływany jest na tą okoliczność wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C‑35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex sp. z.o.o.  z argumentacją, że w celu wyeliminowania wątpliwości co do możliwości odrzucenia oferty z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, zamawiający w SIWZ (stanowiącej część dokumentacji przetargowej), powinien jednoznacznie określić w jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

 

Można w tym miejscu wskazać na orzecznictwo KIO które uzależnia skuteczność wniesienia wadium od pewności jego zatrzymania w przypadku wystąpienia przesłanek nie formy zobowiązania gwaranta. Orzecznictwo Izby podkreślało wielokrotnie, że odrzucenie oferty (poprzednio wykluczenie) nie następuje wskutek niezgodności oferty w zakresie formy wadium z SIWZ ale w wyniku uznania, że na podstawie dokumentu jakim dysponuje Zamawiający – w formie w jakiej dysponuje nie istnieje pewność zatrzymania go. Byłbym ostrożny w tezie, że co do formy wadium ma ją przesądzić i narzucić w SIWZ Zamawiający, szczególnie w zakresie tego czy istotnie samo niedochowanie wymogów w tym zakresie zawartych w SIWZ oferta taka będzie mogła być skutecznie wyeliminowana z postępowania.

 

Przykładowo wyrok KIO sygn. Sygn. akt: KIO 171/18 wyrok z dnia  1 marca 2018 r. gdzie w sprawie w której Zamawiający dal wyraźne wytyczne co do gwarancji wnoszonej przez konsorcjum jako takiej która ma w swojej treści potwierdzać, że zabezpiecza ofertę wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum,

Zamawiający wskazał także, że wprost określił w SIWZ wymagania dotyczące dokumentu gwarancji wadialnej, wskazując w pkt 9.3.2., iż w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, powinna ona zostać sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami, być bezwarunkowa i nieodwołalna oraz zawierać następujące elementy:

2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, w tym w szczególności określenie podmiotu składającego ofertę (wykonawcy) – w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazanie wszystkich tych podmiotów (wykonawców), (…).

 

Izba wyraźnie wskazała:

Przy wyrokowaniu Izba stwierdziła także, że niezastosowanie się odwołującego do postanowień pkt 9.3.2. oraz 9.3.5 SIWZ samo przez się nie stanowiło podstawy do odrzucenia jego oferty. W postanowieniach tych zamawiający wprawdzie nałożył na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek, aby w składanych przez nich gwarancjach, jako zobowiązani zostali wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jednakże w ocenie Izby postanowienia te miały charakter instrukcyjny, a ich ewentualne niedochowanie nie mogło wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postaci odrzucenia złożonej przez nich oferty. Dostrzeżenia wymaga, że to ustawa Pzp, a nie specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera zamknięty katalog przesłanek, po spełnieniu których oferta powinna być odrzucona. Izba przychyla się do stanowiska, prezentowanego w szeregu orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej jak również sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r., sygn.. akt II Ca 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 r. sygn.. akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w warszawie z dnia 14 października 2015 r. sygn.. akt CXXII Ga 1313/15, zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych członków konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum.

Wobec powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp za zasadny