Niewielu wykonawców wie i ma świadomość z tego, że zamawiający sektorowi w rozumieniu przepisów ustawy Pzp mają szczególne narzędzie jakim mogą posługiwać się w postępowaniach na dostawy.

Zgodnie z  art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający sektorowy może zrealizować preferencje wspólnotowe w dwóch modelach:

  1. Model 1.

– w przypadku zamówienia na dostawy,

– odrzucić ofertę, w której udział towarów lub oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

 

Powyższy wariant obliguje Zamawiającego do jednoznacznego zidentyfikowania jego stosowania w konkretnym postępowaniu w treści SIWZ ze wskazaniem sankcji związanych z niespełnieniem. Zatem w przypadku jego zastosowania i niespełnienia wymagania dot. udziału % zamawiający automatycznie odrzuca ofertę.

 

  1. Model 2.

– Zamawiający nie przewidział odrzucenia ofert wg Modelu I.

Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert,

– w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z ust. 1 pkt 4,

– zamawiający wybiera ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie ust. 1 pkt 4.

Ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3%.

 

Przykładem takiego postępowania może być aktualny przetarg Poczty Polskiej i jego wynik, pomimo, że oferta najtańsza (cena była jedynym kryterium) była tańsza o ok. 200 000 zł od kolejnej w rankingu jednak ta oferta postępowania nie wygrała. Jak wskazuje Zamawiający w rozstrzygnięciu:

Zgodnie z art. 138c ust. 2 pzp jeżeli Zamawiający nie może wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 4, Zamawiający wybiera ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie ust. 1 pkt 4, tj. ofertę, w której udział towarów lub oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekracza 50%.
Zgodnie z art. 138c ust. 2 ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie ust. 1 pkt 4, nie przekracza 3%.
W przedmiotowym postępowaniu w świetle w/w normy ceny ofert konsorcjum firm: Intaris Sp. z o.o. + Techsource Sp. z o.o. + Egida IT Solutions Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm: Maxto Sp. z o.o. S.K.A. + Computex Sp. z o.o. Sp.k. są takie same. Należy wskazać, iż różnica pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej (konsorcjum firm: Intaris Sp. z o.o. + Techsource Sp. z o.o. + Egida IT Solutions Sp. z o.o.) – 12 068 619,78 zł, a ceną oferty, która mogłaby zostać odrzucona na podstawie art. 138 c ust. 1 pkt 4 pzp (konsorcjum firm: Maxto Sp. z o.o. S.K.A. + Computex Sp. z o.o. Sp.k.) – 11 876 572,50 zł, wynosi 192 047,28 zł, oznacza to zatem, iż różnica między cenami nie przekracza 3%.
Mając powyższe na uwadze, w związku z faktem iż cena była jedynym kryterium wyboru oferty Zamawiający zgodnie z art. 138c ust. 2 pzp dokonał wyboru oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50%, tj. oferty konsorcjum firm: Intaris Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 57, 01-625 Warszawa i Techsource Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 13, 05-120 Legionowo i Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. Niegolewskiego 13, 01-570 Warszawa

 

Co ciekawe SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wspominała o stosowaniu mechanizmu z art. 138c – poza formularzem ofertowym na którym pojawiła się jedynie deklaracja wykonawcy do wyboru:

Oświadczamy, że udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców,
lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
nie przekracza 50%*** / przekracza 50%***.

 

W tym miejscu można zasygnalizować, że jak wskazuje UZP w opinii prawnej  – Preferencje wspólnotowe – stosowanie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych  – w zakresie odnoszącym się do samego udziału towarów  –

Wspólnotowy Kodeks Celny w art. 23 stanowi, że towarami pochodzącymi z danego kraju są towary całkowicie uzyskane w tym kraju, tj.:

  1. a) produkty mineralne tam wydobyte;
  2. b) produkty roślinne tam zebrane;
  3. c) żywe zwierzęta tam urodzone i wyhodowane;
  4. d) produkty uzyskane od żywych zwierząt tam wyhodowanych;
  5. e) produkty uzyskane przez polowanie lub rybołówstwo tam prowadzone;
  6. f) produkty rybołówstwa morskiego i inne produkty wydobywane z mórz znajdujących się poza morzem terytorialnym danego kraju przez statki w nim zarejestrowane i pływające pod jego banderą;
  7. g) towary wytworzone na pokładach statków przetwórni z produktów określonych w lit. f), pochodzących z tego kraju, o ile te statki przetwórnie zostały zarejestrowane w tym kraju i pływają pod jego banderą;
  8. h) produkty wydobyte z dna morskiego lub z gruntu pod dnem morskim, znajdującym się poza morzem terytorialnym, o ile dany kraj ma prawa wyłączności do eksploatacji tego dna lub gruntu;
  9. i) odpady i pozostałości powstające w wyniku procesów produkcyjnych oraz towary zużyte, jeżeli zostały tam zebrane i nadają się wyłącznie do odzyskiwania surowców;
  10. j) towary tam wytworzone wyłącznie z towarów wymienionych w lit. a)-i) lub z ich pochodnych na dowolnym etapie przetworzenia.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.

 

Sytuacja jak widać przypomina preferencje krajowe z ustawy o zamówieniach publicznych.

 

Rzecz jasna nie oznacza to że oświadczenie o udziale pochodzenia towarów jest oświadczeniem którego prawdziwości nie można kwestionować na drodze odwołania do KIO,

Tak przykładowo:

 

Sygn. akt: KIO 1233/15 z dnia 25 czerwca 2015 r.

 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w poprzedzającym rozstrzygnięciu co do sposobu interpretacji normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Izba stwierdza, że zamawiający zamierzał weryfikować na etapie składania ofert częściowych stosowanie preferencji wspólnotowych wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców zawartych w pkt 9 formularza ofertowego. Bezsporne jest, że wykonawca Metinvest takie oświadczenie złożył i zobowiązał się do stosowania preferencji unijnych. Zarzut postawiony przez odwołującego opiera się na hipotezie, że skoro dostawcą alternatywnym rur jest podmiot mający siedzibę poza obszarem państw członkowskich Unii Europejskiej, to oświadczenie jest nieprawdziwe. Hipotezy tej jednak w żaden sposób nie udowodnił. Nadto zarzucany stan faktyczny nie mieścił się w granicach normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż treść oferty wykonawcy Metinvent odpowiada treści siwz, a odwołujący nie wykazał tezy przeciwnej i nie udowodnił także, iż oświadczenie wykonawcy Metinvent jest nieprawdziwą informacją. Odwołującego z mocy art. 190 ust. 1 ustawy obciążał obowiązek dowodowy, któremu nie podołał, w konsekwencji Izba uznała, ze zarzut należy oddalić.

 

Uzupełniająco można wskazać też na wyrok KIO:

 

Sygn. akt: KIO 1976/16

z dnia 28 października 2016 r.

w którym Izba stwierdziła:

Odnośnie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba zauważa, że w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia, w których ten podał, że miejscem pochodzenia towarów jest Polska, którego to poglądu Zamawiający słusznie nie podzielił.

Tak jak słusznie również podał zamawiający, fabryka montażowa autobusu, w której następuje produkcja gotowego pojazdu jest zlokalizowana w Turcji oraz, że nie można zgodzić się z twierdzeniem, że ostatnia istotna przeróbka w rozumieniu Unijnego Kodeksu Celnego ma miejsce w Polsce.

Takiemu twierdzeniu – jak podał – przeczy zakres prac montażowych, które mają miejsce w Polsce i które są na tyle nieistotną zmianą, że nie mają wpływu na homologację typu, co sam wykonawca potwierdzał w wyjaśnieniach. W stanie faktycznym sprawy i wobec faktu składania wyjaśnień, wykonawca ten nie może twierdzić, że Zamawiający przed odrzuceniem oferty z tego powodu nie odebrał od Odwołującego żadnych wyjaśnień. Z tych powodów zarzut ten w powołaniu na wskazywane przez wykonawcę okoliczności Izba uznała za niezasadny.

 

Podsumowując:

 

– stosowanie mechanizmu preferencji wspólnotowych dla dostaw jest fakultatywne ale dostępne tylko dla zamawiających sektorowych

– składając ofertę w takim postępowaniu należy zapoznać się dokładnie z SIWZ i sprawdzić czy mechanizm jest stosowany

– ocenić przed złożeniem deklaracji czy faktycznie udział procentowy jest na odpowiednim poziomie.

 

Krajowa Izba Odwoławcza która orzekała w sprawach preferencji wspólnotowych potwierdza, że oświadczenie w tym zakresie jest treścią  oferty wykonawcy i nie podlega modyfikacjom ani uzupełnieniom (tak KIO 2817/11),

W zakresie znaczenia oświadczenia wykonawcy w zakresie udziału pochodzenia towarów – KIO 63/13 – Ustawa nie przewiduje wyjaśniania rozbieżności pomiędzy złożonym w tym zakresie przez wykonawcę oświadczeniem, a rzeczywistym stanem rzeczy.

Co do sposobu ustalania udziału pochodzenia – KIO 2051/11  – w świetle art. 138c ust. 1 pkt 4 p.z.p., pięćdziesięcioprocentowy udział towarów pochodzących ze wskazanych przez zamawiającego krajów należy ustalić wyłącznie w odniesieniu całkowitej wartości towarów objętych świadczeniem wykonawcy. (…) Dla rozstrzygnięcia o pochodzeniu towarów na potrzeby przepisu art. 138c ust. 1 pkt 4 p.z.p. koniecznym jest odwołanie się do przepisów wspólnotowego kodeksu celnego.