Tematyka tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawców to nadal jedna z najbardziej kontrowersyjnych i problematycznych zagadnień na tle orzecznictwa KIO.

Jednym z zagadnień szczególnie ważnych jest kwestia dopuszczalności, a precyzyjniej, skuteczności ochrony na podstawie art. 8 ust 3 Pzp informacji zawartych w ofercie wykonawcy a prezentujących parametry, które stanowią podstawę do przyznawania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu.

 

1. Stanowisko UZP

 

UZP w Informatorze nr 3/2017 opublikował opinię prawną pt. „Czy informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?”

UZP nie wskazał w opinii konkretnych wskazówek i odpowiedzi na tak zadane pytanie a jedynie wskazał na orzecznictwo KIO, w tym:

w wyroku z dnia 13 października 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt: KIO 1835/16) wskazała, że wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że to na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja zamawiającego w zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić – w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji.

Kwestia faktycznie budzi poważne wątpliwości w praktyce, bowiem często informacje zastrzegane to elementy, które nie są podawane w trakcie procedury publicznego otwarcia ofert – można wskazać, że są to elementy składowe parametru stanowiącego kryterium oceny ofert.

Na to zagadnienie i niewłaściwe przykłady działań Zamawiających którzy bezrefleksyjnie podchodzili to takich praktyk zwracał uwagę Prezes UZP w wynikach kontroli zaprezentowanych w Informatorze UZP nr 2 /2018. W publikacji „Jawność postępowania a tajemnica przedsiębiorstwa – przykłady naruszeń przepisów ustawy Pzp w świetle najnowszych wyników kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP”

2. Orzecznictwo KIO

Od pewnego czasu kwestia dopuszczalności zastrzegania parametrów stanowiących kryteria oceny ofert w postępowaniach stała się przedmiotem oceny przez KIO.

Dobry przykładem takiego postępowania może być orzeczenie KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2421/17 w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa 37+8 sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I / II linii metra w Warszawie” w którym Izba orzekała o dopuszczalności uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa danych zawartych w ofertach a dotyczących m.in. zużycia energii, informacji o systemie utrzymania pojazdu, informacji o występowaniu zamkniętego łożyskowania zestawów kołowych, informacji o zastosowaniu sprężarki suchej, stanowiły kryteria oceny ofert.

W ocenie Odwołującego, utajnienie przez Wykonawców powyżej wskazanych danych zmierza w istocie do pozbawienia Wykonawców możliwości kontroli przebiegu postępowania oraz prawidłowości dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami przewidzianymi w SIWZ.

 

Jak argumentował odwołujący żądający odtajnienia danych:

Wartość zużycia energii pojazdu obciążonego nominalnie nie może być utajniona skutecznie, gdyż jest ona jedynie wartością wynikową wynikającą z odpowiedniego doboru konstrukcji pojazdu.

Nie ujawnia ona zatem ani jak został skonstruowany i wykonany pojazd, ani jakie technologie zostały wykorzystane do wytworzenia i do budowy pojazdu, w szczególności o jakich charakterystykach sprawności energetycznej, ani jakie zastosowano algorytmy sterowania pojazdem.

Nie można na podstawie znajomości samego parametru wartości zużycia energii dla danego odcinka referencyjnego, odtworzyć szczegółów konstrukcyjnych danego pojazdu.

Tym samym, wykonawca nie może ponieść szkody w wyniku ujawnienia takiego parametru – taka informacja nie posiada cech chronionych przez przepisy UZNK.

A zatem, żaden z Wykonawców nie mógł skutecznie zastrzec informacji o zużyciu energii pojazdu w swojej ofercie.

 

KIO nakazując Zamawiającemu odtajnienie danych uznała, że:

 

Odnosząc się do poszczególnych informacji technicznych zastrzeżonych w ofertach konkurentów odwołującego, to wskazywali oni, że okoliczność podawania „masy pojazdu” na korpusie wagonu nie może przesądzać, o jawności tej informacji czyli braku prawa zastrzeżenia tej informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Bowiem według przystępujących, podanie informacji o „masie” stanowi dla konkurencji nieuprawnioną informację co do stanu postępu technicznego konkurujących ze sobą oferentów, których oferty nie zostały wybrane. Tego rodzaju informacja stanowi wskaźnik co do ewentualnej konieczności prowadzenia bądź braku potrzeby prowadzenia prac badawczych oraz rozwojowych nad produktem, które z samej natury rzeczy są kosztownymi. Izba w tym zakresie podziela pogląd odwołującego, co do twierdzenia, że jest to informacja techniczna o charakterze podstawowym dla oferty wykonawcy, która nie zdradza procesu technologicznego i produkcyjnego uzyskania takiej a nie innej masy oferowanego pojazdu. Izba uważa, wręcz przeciwnie jak przystępujący, że obowiązkiem producenta jest informacja dla rynku to jest również dla konkurentów o tak podstawowym parametrze technicznym jego oferty jak masa pojazdu i jest to nakaz uczciwej konkurencji zachowania rynkowego. Należy także wskazać, że informacja tego rodzaju daje prawo do ewentualnej możliwości uzyskania podawanej przez konkurenta masy pojazdu co gwarantuje przestrzeganie zasady wyrażonej w art. 7 ustawy pzp. Zgodnie z treścią tej zasady zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Okoliczność, że wyprzedza się konkurentów, czy też należy poczynić nakłady na prace badawczo rozwojowe w celu nie pozostawania w tzw. „tyle”, jeżeli chodzi o postęp techniczny, nie może być miernikiem kwalifikacji tego rodzaju wiedzy t.j. o poziomie technicznym konkurencji jako czynu nieuczciwej konkurencji. To tak jakby przekładając na dziedzinę sportu należało by utajniać osiągane wyniki mistrzów w poszczególnych dziedzinach sportu, ponieważ konkurencja będzie starała się osiągnąć ten wynik czy też jeszcze lepszy wynik. Takie rozumowanie byłoby zaprzeczeniem samej idei „konkurencji” zgodnie z którą sportowcy czy też producenci, którzy chcieliby być zwycięzcami czy też liderami rynku, nie mieliby prawa znać najlepszych wyników konkurentów w branży. Takie rozumowanie wypacza i podważa istnienie jako takiej konkurencji i hamowałoby rozwój w danej branży producentów. W związku z tym przekładając to na dziedzinę zamówień publicznych należy stosować te same reguły jak opisane powyżej, ponieważ wykonawcy mają co prawo znać parametry techniczne (osiągane wyniki), które decydują o tym, że oferta ich konkurenta jest lepiej oceniona od ich oferty. (…)

W ocenie Izby każdy z tych parametrów jest parametrem końcowym nie odkrywającym technologii czyli chronionego prawem know-how producenta.

 

Jak to podsumował Sąd Okręgowy w Warszawie Izba uznała, że:

  1. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera w ogóle informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

  1. każdy z parametrów wskazanych w odwołaniu i wymienionych w pkt. 1.2 sentencji wyroku jest parametrem końcowym nie odkrywającym technologii czyli chronionego prawem know-how każdego z producentów;
  2. Przystępujący nie wykazali, aby zbiór pojedynczych parametrów – w tym konkretnym przypadku – stanowił informacje, która spełniały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa;
  3. Przystępujący w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazali wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji.

 3. Sąd Okręgowy

 

W wyniku skargi dwóch wykonawców kwestie ocenił także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 czerwca 2018 r.

Sąd podzielił stanowisko KIO i uznał, że czynność odtajnienia parametrów stała się konieczna za argumentacją w której m.in. wskazywano na następujące aspekty:

 

W ocenie Sądu Okręgowego informacje jakie zostały bezpodstawnie utajnione mieściły się w ramach pojęcia „know – about” , po polsku można to przetłumaczyć jako „wiedzieć o”. Takie pojęcie wprawdzie nie występuje jako termin techniczny, Sąd jednak przywołuje je w sposób świadomy, w celu unaocznienia różnicy między tym czego oczekiwał Odwołujący, a tym co subiektywnie i błędnie uznawali Skarżący. Odwołujący nie chciał bowiem znać zagadnień dotyczących sposobu produkcji pojazdu trakcyjnego, czy też metod i parametrów technicznych poszczególnych jego elementów, niezbędnych do praktycznego ich wykorzystania i zastosowania w produkcji. Nie oczekiwał także ujawnienia wiedzy specjalistycznej czy nawet zwykłej wiedzy dotyczącej montażu poszczególnych ich elementów. Odwołujący oczekiwał, że każdy z oferentów poda jakie jest zużycie energii elektrycznej według wzoru – tam i z powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna. Nie wymagał natomiast „wyjawienia tajemnicy” w jaki sposób każdy z producentów doszedł do takiego wyniku. Z samej zaś wartości zużycia energii nie można wysnuć wniosku o możliwości poznania sposobu produkcji i zastosowanej technologii, aby daną wartość uzyskać. Takiego dowodu nie przedstawiono, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach.

 

(…)

Analogiczna sytuacja dotyczyła informacji czy łożyskowanie zestawów kołowych ma system zamknięty. Odwołujący oczekiwał tylko jednego słowa odnoszącego się do tej kwestii – TAK/NIE, ewentualnie zamknięte/otwarte, nic ponadto. Nie oczekiwał odtajnienia informacji o budowie systemu łożyskowania, użytych materiałów do jego produkcji czy technologii jego montażu.

Pełna analogia z ww. informacją dotyczyła sprężarki. Odwołujący oczekiwał, że padnie słowo – sucha/mokra, tylko tyle. Identycznie przemyślenia sądu dotyczą masy pojazdu. Czy z faktu poznania wagi pojazdu można ustalić coś więcej na temat zastosowanych w nim rozwiązań technicznych i technologicznych, w celu osiągnięcia efektu w postaci „konkurencyjnej” (czytaj niższej niż innych oferentów) wagi. Odwołujący nie oczekiwał informacji jakie materiały użyte zostały do zbudowania pojazdu i w których miejscach je zastosowano, nie oczekiwał także informacji w jaki sposób materiały/części te stworzyły efekt finalny i jaką technologię montażu stosowano, aby zbudować pojazd trakcyjny o określonej masie własnej.

 

Sąd użył analogii z informacji dotyczących prototypu rosyjskiego nowego myśliwca:

 

Sąd nie bez powodu podawał w ustnych motywach adekwatny przykład (a z pewnością adekwatniejszy niż strony postępowania), dotyczący materii z definicji objętej tajnością – sprzętu wojskowego, na dodatek produkcji Federacji Rosyjskiej, który to kraj słynie z niechęci do ujawniania tajemnic związanych z szeroko pojętą obronnością. Mimo to dostępne są szczegółowe informacje na temat myśliwca najnowszej generacji, takie jak: Mig-35 (prototyp myśliwca najnowszej generacji, określanej jako 4++ (…)

Oczywistym natomiast jest, iż producent samolotu nie ujawnia swojego know-how, tj. w jaki sposób zbudował poszczególne elementy konstrukcyjne i eksploatacyjne oraz w jaki sposób je zamontował i stworzył z nich jedną spójną całość – samolot bojowy o określonych parametrach.

Konkludując, zdaniem Sądu Okręgowego zarówno rozpatrując każdą z tych informacji oddzielnie jak i wszystkie łącznie, nie sposób było doszukać się naruszenia przepisów prawa materialnego, wskazanych w obu skargach. Nie przedstawiono przekonującej argumentacji, iż rozsądnym w danych okolicznościach, działaniem było utrzymywanie zakwestionowanych informacji w poufności. Tym samym informacje te nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.

4. Czyli jak?

Zatem jak wynika z powołanych orzeczeń , koniecznością staje się każdorazowa indywidualna ocena wartości gospodarczej zastrzeganych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji i ocena ich zasadności.

Puentą może być orzeczenie KIO w sprawie KIO 185/19 z dnia 13.02.2019r. gdzie Odwołującym była Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. a Zamawiającym Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. w której właśnie kwestia parametrów stanowiących kryteria oceny ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa była przedmiotem oceny Izby. KIO analogicznie jak w powołanej sprawie Metra Warszawskiego uznała że dane te nie zasługują na ochronę i powinny być zgodnie z zamiarem Zamawiającego odtajnione analogicznie jak w przypadku dwóch innych ofert wykonawców w tym postępowaniu w tym w szczególności wygrywającego Hyundai.