W kwestii udziału podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia a w szczególności kwestii tego czy Pzp dopuszcza taką możliwość aby wykonawca w całości powierzył podwykonawcy realizację zamówienia, przepisy nie są jednoznaczne.

 

Definicja umowy o podwykonawstwo

Z jednej strony mamy definicje legalną umowy o podwykonawstwo, zgodnie z którą:

9b)        umowie o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami;

 

Zawartość SIWZ

 

Zgodnie z wymaganiami ustawy w zakresie zawartości SIWZ ma ona m.in. zawierać ale wyłącznie przy umowach na roboty budowlane:

11)        w przypadku zamówień na roboty budowlane:

  1. a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,
  2. b) informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;

 

w przypadku korzystania przez zamawiającego z wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia SIWZ ma zawierać:

10)        informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2;

 

Zasada dopuszczalności podzlecania

 

Zgodnie z art. 36a Pzp:

Art. 36a. 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

  1. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

1)           kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;

2)           prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

 

Zgodnie z art. 36b Pzp

  1. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

 

Zgodnie z art. 36 ba Pzp

Art. 36ba. 1. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.

(…) 4. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia.

 

W tym kontekście powstaje zatem zasadnicze:

pytanie czy jeżeli wykonawca w ofercie wskaże na zamiar powierzenia podwykonawcy całości zamówienia oferta wykonawcy jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust1 pkt 1 Pzp?

 

Poniżej dwa aktualne orzeczenia Izby w tym zakresie:

 

Sygn. akt: KIO 1107/18 wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z powodu jej rzekomej niezgodności z przepisami art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie wykluczają bowiem, w sposób jednoznaczny, możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom, a jak to wynika z dotychczasowego dorobku orzeczniczego Sądów Okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie rozbieżności czy też niejasności, powstające na tle obowiązujących przepisów ustawy Pzp czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać na korzyść wykonawcy.

Izba powoływała w uzasadnieniu dodatkowo orzecznictwo Sądów Okręgowych w tym:

Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV Ca 1050/15 wskazał, iż „Co zaś tyczy się pozostałych zarzutów, to stwierdzić należało, iż zasadny pozostawał zarzut naruszenia przez KIO art. 36a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36b) ust. 1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 9b) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie, że oferta Skarżącego … Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z Ustawą w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy (zarzut II. 3 skargi).

Istotnie jak trafnie podnosił skarżący ustawa nie zawiera zakazu powierzania wykonania zamówienia w całości podwykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia (art. 36a ust. 2 p.z.p.). Z poczynionych w sprawie ustaleń Zamawiający takiego zastrzeżenia w treści SIWZ niewątpliwie nie zawarł i w świetle art. 36a ust. 2 p.z.p. nie mógł zawrzeć, z uwagi na przedmiot zamówienia (zamówienie dotyczyło dostawy, nieobejmującej prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją). Wyrazem braku zakazu przekazania wykonania części świadczenia podwykonawcy jest to, że zamawiający w pełni dopuścił udział podwykonawców w realizacji zamówienia (rozdział III SIWZ pkt 10). Co więcej możliwość powierzania podwykonania umowy osobom trzecim jest na gruncie przepisów p.z.p. zasadą. Ustawa wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze wskazanych personalnie podwykonawców. Niewypełnienie zatem żądania zamawiającego dotyczącego określenia zakresu podwykonawstwa pozbawione jest w zasadzie negatywnych konsekwencji prawnych wyrażonych w ustawie. Ustawodawca nie określił bowiem konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak wskazania udziału podwykonawców. Toteż niewskazanie, w jakiej części umowa będzie powierzona podwykonawcy nie uzasadniała zasadniczo stwierdzenia naruszenia ustawy, o którym mowa w wyroku KIO.”.

 

W kolejnym orzeczeniu Izba nie miała tak jednoznacznego stanowiska w tej kwestii a dodatkowo zaprezentowano stanowisko dotyczące jedynie zakazu podzlecania całości zamówienia w całości jednemu podwykonawcy.

 

Sygn. akt: KIO 1794/18, KIO 1816/18 wyrok z dnia 28 września 2018 r.

 

Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców w ofercie wypełnionego Formularza ofertowego, w którym w pkt F należało złożyć oświadczenie co do części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy, stosownie do art. 36b ust. 1 Pzp.

Wykonawca PORR w Formularzu oferty w punkcie F „Podwykonawcy” złożył oświadczenie o treści: „Podwykonawcom zamierzam powierzyć poniższe części zamówienia (jeżeli jest wiadome, należy podać również dane proponowanych podwykonawców):

1) Cały zakres robót. Dane podwykonawców nie są znane na etapie składania oferty.”

W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, powyższe oświadczenie nie jest sprzeczne z art. 36a ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 tego artykułu, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez „cześć zamówienia” należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia, to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia – czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego.

Zatem przepis art. 36a ust. 1 Pzp nie pozwala na zastąpienie wykonawcy, który potwierdza spełnianie warunków udziału w danym postępowaniu – podwykonawcą, któremu zostanie powierzona realizacja całości zamówienia. Celowościowa wykładnia przepisów ustawy Pzp prowadzi jednoznacznie do wniosku, że zamówienie powinno być zrealizowane przez podmiot należycie zweryfikowany, dający rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem, tylko powierzenie wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy w 100% należy uznać za sprzeczne z ustawą, a czynność taka byłaby nieważna w świetle art. 58 k.c., jako stanowiąca wyraz obejścia przepisów ustawy. Biorąc także pod uwagę wykładnię językową przepisu art. 36a ust. 1 Pzp oraz art. 36b ust. 1 Pzp, należy przyjąć, że ustawodawca dopuścił możliwość powierzenia jednemu podwykonawcy jedynie pewnego fragmentu zamówienia. Wykładnia ta jest także spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo w art. 2 pkt 2b Pzp, zgodnie z którą jest to umowa której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia. Za niedopuszczalne zatem należy uznać ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia publicznego, a o które ubiega się dany wykonawca.

Powierzenie natomiast wykonania części zamówienia podwykonawcom, nawet w przeważającym zakresie, wówczas, gdy jest możliwe wyodrębnienie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, jako części, nie jest sprzeczne z art. 7 ust. 3 Pzp, który wymaga, aby zamówienie było udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. Zgodnie z art. 36ba ust. 4 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia, co znajduje wyraz w przedmiotowym postępowaniu w § 7 ust. 10 wzoru umowy