Nowym zagadnieniem po wejściu w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień o wartościach powyżej progów unijnych jest kwestia towarzyszących podpisowi dat czy znaczników czasu.

O ile w poprzednim stanie prawnym uzupełnianie dokumentów nie było problematyczne, ponieważ dokumenty uzupełniane w formie papierowej zazwyczaj były opatrywane datami składania ofert a nie uzupełniania dokumentów, o tyle po wejściu w życie przepisów elektronizujących nie jest to technicznie możliwe.

KIO już w poprzednim stanie prawnym (przed lutym 2018r. kiedy weszły przepisy o obowiązkowej elektronizacji wyłącznie JEDZ) w kilku orzeczeniach wypowiedziało się w sposób jednoznaczny odnośnie samych dat jakie widnieją pod uzupełnianym JEDZ. Podsumowując to orzecznictwo, które tylko przykładowo powołuję poniżej – sama data czy to składanego czy też uzupełnianego JEDZ nie ma większego znaczenia i na pewno nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

art. 25a Pzp wskazuje:

Art. 25a. 1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1)           nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;

2)           spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

  1. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.

 

Jednak KIO ocenia, że chodzi w istocie o spełnianie warunków udziału i brak podstaw wykluczenia wg stanu na ten dzień a nie o to z jaką fizycznie data taki dokument jest składany.

Przykładowo KIO podaje następuje argumenty w tym zakresie:

– JEDZ bez żadnej daty,

– JEDZ podpisany w przeddzień (czy nawet wcześniej ) terminu składania ofert.

Izba ocenia, że procedura uzupełnienia, w sytuacji gdyby próbować czytać przepis o aktualności JEDZ mechanicznie, dotyczyłaby tylko uzupełniania dokumentów „z przysłowiowej szuflady” czyli takiego który istniał w tej postaci już w dacie składania oferty, co jest nie do pogodzenia z racjonalnością.

 

Podsumowując, uzupełniany JEDZ może mieć podpis elektroniczny z data uzupełniania ponieważ i tak oświadczenie w swojej treści stanowi potwierdzenie, że wykonawca spełniał warunki i niepodlegał wykluczeniu na dzień składania ofert.

 

 

  1. Sygn. akt: KIO 2429/17 z dnia 30 listopada 2017 r.

 

Izba nie dopatrzyła się również nieprawidłowości związanych z datą sporządzenia poprawionego JEDZ.

 

Data ta była pochodną momentu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Dostarczony na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp JEDZ nosi datę 19 września 2017 roku. Biorąc pod uwagę charakter zarzutów związanych z datą podpisania poprawionego dokumentu JEDZ, przyjmując tok rozumowania Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny. Poprawiony na wezwanie Zamawiającego JEDZ musi potwierdzać, że wykonawca na dzień składania ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie podlegał wykluczeniu z niego. Logiczne zatem jest, że skoro w toku oceny ofert Zamawiający uprawniony jest do wezwania wykonawców do złożenia poprawionych bądź uzupełnionych dokumentów, to mogą oni, w określonych wypadkach, w odpowiedzi na wezwanie przedstawić dokumenty sporządzone po upływie terminu składania ofert. Istotne – i kluczowe dla uznania uzupełnienia za prawidłowe – jest to, by poprawione dokumenty odzwierciedlały stan aktualny na dzień składania ofert. W ocenie Izby w przypadku uzupełnienia JEDZ powyższe wymogi zostały spełnione. Przystępujący w sposób zgodny z Pzp uzupełnił JEDZ tym samym potwierdzając spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu.

 

2. Sygn. akt: KIO 2413/17 wyrok z dnia 4 grudnia 2017 roku

 

W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. Nie zostało skonkretyzowane, jak należy odczytywać datę na tym dokumencie – oświadczeniu JEDZ – jako datę potwierdzenia oświadczenia wiedzy zawartego we wstępnym oświadczeniu, czy też jako datę sporządzenia dokumentu. Obowiązujący przepis (art. 26 ust. 3 ustawy) wskazuje jedynie, że dokumenty muszą zostać uzupełnione w terminie określonym przez Zamawiającego, co w ocenie Izby pozwala na twierdzenie, że regulacja nie stanowi żadnej wytycznej dla określenia daty w oświadczeniu JEDZ. Zestawiając zatem ze sobą powyższą argumentację Izba dochodzi do przekonania, że data zawarta w oświadczeniu nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZU.

 

W sposób szczególny obrazuje ten stan rzeczy sytuacja, w której wykonawca składając wraz z ofertą oświadczenie JEDZ nie zawrze na ostatniej stronie tego dokumentu daty. Brak tej daty nie skutkuje nieważnością złożonego oświadczenia, jak również nie skutkuje nieprawdziwością złożonego oświadczenia. Wskazać bowiem należy, że oświadczenie JEDZ jest zindywidualizowane na dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez konkretnego Zamawiającego co wynika z Części I – Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Tym samym zindywidualizowany również jest dla takiego oświadczenia JEDZ termin jego aktualności, który wynika z prowadzonej przez Zamawiającego procedury o udzielenie zamówienia i określanych przez Zamawiającego istotnych terminów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

 

W tym miejscu Izba pragnie również zwrócić uwagę na drugi przykład, który potwierdza, że data zawarta w dokumencie jest wtórna w stosunku do złożonego oświadczenia JEDZ, które i tak składane jest zgodnie z przepisem na dzień składania ofert/wniosków – a mianowicie, oferty sporządzane są przed terminem ich składania, czasami nawet z dużym wyprzedzeniem. Jeżeli wykonawca w oświadczeniu JEDZ, na dokumencie zawrze datę wyprzedzającą termin składania ofert (w zasadzie nie ma znaczenia, czy o jedne dzień czy też o tydzień, czy miesiąc) to nie zmienia to faktu, że jego oświadczenie ma potwierdzać wstępnie na dzień składania ofert, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji (podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 roku sygn.. akt KIO 172/17).

 

Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ przez wykonawcę D., które nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 października 2017 roku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby – przy uwzględnieniu powyższej argumentacji – należy uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są – co wynika z przepisów – zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 15 września 2017 roku natomiast wykonawca uzupełnił JEDZ w dniu 20 października 2017 roku. Nie sposób wymagać od wykonawcy, który jest wezwany do uzupełnienia JEDZ-a aby posiadał w przysłowiowej szufladzie przygotowane i opatrzone datą składania ofert JEDZ-e, które – co należy podkreślić – będą odpowiadały na późniejsze wezwania Zamawiającego. Jednocześnie odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wykonawca nie może antydatować składanego oświadczenia, bowiem to działanie należy do sankcjonowanych. W ocenie Izby Odwołujący w przedstawionej na rozprawie argumentacji wykazał, że sam dostrzega, że oświadczenia zawarte w JEDZ potwierdzają spełnienie warunków na dzień składania ofert, Odwołujący dostrzega również, że JEDZ wykonawca podpisuje z faktyczną datą jego sporządzenia. Jednakże Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby wykonawca sporządzający JEDZ na wezwanie Zamawiającego miał zawrzeć w dokumencie tym informację na jaką datę oświadczenia są aktualne. Podkreślić należy, że data ta dla danego postępowania o udzielenie zamówienia będzie jedna – jest to data składania ofert. Ustawodawca przesądził w jakiej dacie badana jest aktualność złożonych oświadczeń, natomiast ww. rozporządzenie Komisji UE przewidziało standardowy formularz. Sam Odwołujący nie wskazał, gdzie w oświadczeniu JEDZ w jego ocenie powinny być zawarte takie informacje – samo wskazanie „gdzieś w tym dokumencie” nie jest wystarczającą argumentacją.